臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

上訴人

即被告

廖翎君

選任辯護人

林春榮律師

上列上訴人因業務侵占案件，對於本院110年度上易字第637號，中華民國111年4月7日第二審判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第320條、第321條之竊盜罪，第335條、第336條第2項之侵占罪，第339條、第341條之詐欺罪，第342 條之背信罪，第346條之恐嚇罪，第349條第1項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴；又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第376條第1項、第384條前段分別定有明文。

二、本件上訴人即被告廖翎君（下稱被告）因業務侵占案件，經檢察官以刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌提起公訴，原審法院審理後，變更檢察官所引應適用之法條，論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪（2罪），被告不服提起上訴，經本院審理後，於民國111年4月7日以110年度上易字第637號判決撤銷原判決，改論以檢察官原起訴之刑法第336條第2項之業務侵占罪（2罪，如其附表編號4、5「主文欄」所示）。依前揭說明，被告所犯業務侵占罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第3款所定不得上訴第三審案件，且無同條第1項但書規定之例外情形，自不得上訴於第三審法院。被告對本院所為第二審判決，向第三審法院提起上訴，顯屬違背上開規定，為法律上不應准許，應予駁回。

三、被告上訴意旨雖以：參照最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定意旨，刑事訴訟法第376條第1項但書所規定之「無罪」，應包括「不另為無罪諭知」及「理由已說明不成立犯罪者」；本案原審以未經起訴且與業務侵占基本事實不同之詐欺罪論科，並於理由說明不成立業務侵占罪，亦即就業務侵占部分，係受第一審法院為無罪判決，復經第二審法院撤銷並諭知有罪，已合於上開規定，自得提起第三審上訴，否則將變相剝奪被告之上訴權等語。然以：

㈠刑事訴訟法第376條第1項規定不得上訴第三審之案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於「初次」受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會，爰於本條第1項增訂但書，規定「第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴」，賦予被告或得為被告利益上訴之人就初次有罪判決上訴救濟之機會，已足以有效保障人民訴訟權。是依刑事訴訟法第376條第1項所定，必須就同條項各款之罪，經第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益始得上訴第三審（最高法院109年度台聲字第214號裁定意旨參照）。

㈡本件被告經原審、本院均為「有罪」之認定，並無上開所述於第二審「初次」受有罪判決情形。且本案原審判決係說明：被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，與檢察官所載刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，具基本社會事實同一性，並經原審法院於審理時當庭告知變更之罪名，對被告防禦權不生影響，爰依法變更起訴法條等語（原審判決第21頁第9-14行)，並無上訴意旨所稱於「理由已說明不成立犯罪」之情形。則被告於第一審法院初次受有罪判決後，已上訴於第二審法院審查並同為有罪判決諭知，亦即已給予實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障，本案並無刑事訴訟法第376條第1項但書規定情形。至上訴意旨援引之最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定意旨，係認「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審判範圍」等情，核與本案第一審就同一基本事實為有罪判決之情形並不相同，尚難引於本案作為得上訴第三審之依據，併予敘明。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。