臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

劉信宏

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第416號中華民國110年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8281號、第10053號），就犯罪所得之計算、沒收及追徵部分提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決犯罪事實欄記載略以：被告劉信宏（下稱被告）明知含「Nicotine」（下稱尼古丁）成分之電子菸霧化菸彈屬於藥事法所規範之藥品，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准，即屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，不得任意輸入、販賣，被告竟基於輸入、販賣禁藥之犯意，於民國108年6月4日起，向友人購得含有尼古丁（Nicotine)成分之電子菸彈，透過行動電話連結網際網路，以帳號「0000000」（申請人為不知情之劉燕螢）登入露天拍賣網站，又以其申請之帳號「rain000000」登入蝦皮拍賣網站，刊登標題為「Sp2菸彈RELX悅刻1代可通用8色可選產品齊全保證不漏油唯一官方授權在台SKT貓神」等之賣場，販售上開含尼古丁之菸彈予不特定消費者以牟利，期間，被告又於109年3月5日起至同年3月27日止，以淘寳網向該站大陸地區之賣家深圳市非凡傳奇貿易有限公司及維益康有限公司（帳號0000000000秀秀）購買電子菸彈，並以寄送之方式輸入臺灣，被告取得此些禁藥後，再以前開露天及蝦皮拍賣網站方式售予不特定消費者。嗣經民眾向衛生福利部食品藥物管理署及國民健康署檢舉，彰化縣政府衛生局於109年3月間，自前開露天拍賣網站購得菸彈並送檢驗，檢驗結果均含有「Nicotine」成分。為警於同年7月20日上午11時35分許，持原審法院核發之搜索票至劉信宏位在彰化縣○○市○○路000巷0號住處執行搜索，當場查扣如附表所示之物。

二、原審認被告係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之販賣禁藥罪；且被告係基於單一販賣、輸入禁藥（尼古丁）以牟利之犯意，於108年6月4日起，向友人購入禁藥後販賣，又於109年3月5日起至同年3月27日止，接續輸入禁藥後，再於輸入後之密接時間，販售禁藥而得利，各行為難以強行分割、不法目的單一，應屬行為單數；被告以一行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之輸入禁藥罪處斷；從而量處被告有期徒刑5月。緩刑2年，緩刑期內付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。附表所示之物，均沒收。犯罪所得新臺幣（下同）40萬元，追徵之。而本案檢察官上訴意旨，明確表示僅就原判決關於犯罪所得計算及沒收部分（上訴理由書亦載明係指「扣案含尼古丁菸彈部分」及「不法利得部分」）聲明不服，就罪刑部分則未上訴，此有臺灣彰化地方檢察署110年度上字第113號上訴書及上訴理由書各乙份在卷可參（見本院卷第17至18頁、第27至28頁）。是以被告本案罪刑部分既未上訴而已告確定，即不在本案上訴審理範圍，本院僅就犯罪所得及扣案含尼古丁菸彈之沒收部分予以審理，合先敘明。

三、本院之判斷：

㈠、扣案含尼古丁菸彈部分（如附表編號3至5、10所示之物）：查原審認：「扣案如附表編號10所示之物，為民眾向衛生福利部提出檢舉，由彰化縣政府衛生局人員以露天拍賣網站向被告購得，經檢驗後含有尼古丁成分，且為被告從大陸地區非法輸入之禁藥，屬法律禁止持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。」、「扣案如附表編號3至5所示之物，為員警持本院核發之搜索票，會同彰化縣衛生局人員執行搜索所扣得之物，其中抽驗6項結果，均含尼古丁成分，雖然並未檢驗全部是否均含尼古丁成分，但本院認為此些菸彈之來源，均為同一淘寶賣家，足認此些菸彈均含尼古丁成分，基於司法資源有效分配之考量，本院不另送請鑑定（被告及其辯護人對此亦不爭執），自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。」（見原判決第4頁理由欄四、㈡、㈢之記載），固非無見，惟按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。又按藥事法第79條第1項沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。查本件扣案如附表編號3至5所示含尼古丁之菸彈，雖為藥事法所規範之禁藥，然尚非法令所規範禁止製造、運輸、販賣、持有、行使之違禁物，惟仍不失為被告所有，供本案犯罪所用之物，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，爰均應依刑法第38條第2項規定併予宣告沒收。另扣案如附表編號10所示之「SP2霧化菸彈」亦非屬違禁物，且係因民眾向衛生福利部提出檢舉，始由彰化縣政府衛生局人員於露天拍賣網站向被告購得，雖係被告供本案犯罪所用之物，然因已售出而非屬被告所有，核與刑法第38條第2項規定之要件不符，應不予宣告沒收，而應由主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，法院不得越權於判決內諭知沒入銷燬。檢察官上訴理由以：原判決未載明法令依據，即謂含有禁藥「Nicotine」成分之菸彈，屬「法律禁止持有」之違禁物，逕依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其理由尚有欠備等語，核有理由，自應由本院就原判決關於此部分之宣告沒收（即附表編號3至5、10所示之物之沒收）予以撤銷，並就如附表編號3至5所示含尼古丁之菸彈，改依刑法第38條第2項規定均予宣告沒收。

㈡、犯罪所得沒收、追徵部分：查原審認：「⒈本案被告實際取得之利益，經估算為192萬6,900元（被告對此數額並無意見），但被告表示，若扣除商品成本、運費及露天拍賣網站等等必要費用，實際利潤為40萬元，關於本案直接不法利得之數額，應該如何計算，則為重要爭點。⒉對此，立法者在刑法第38條之1的立法理由，明確表達採取『總額原則』之立法，並不扣除成本，但立法者是採取『絕對總額原則』或『相對總額原則』，則未予明白揭示，如果採取絕對總額原則，本案直接利得的數額，就是192萬6,900元，但若採取相對總額原則的觀點，應該區分：交易自身即為法所禁止的不法行為，或交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式不法。這裡涉及沾染不法範圍的判斷。⒊從比較法看來，德國立法者採取相對總額原則之立法（德國刑法第73條、第73d條），由於我國沒收新制，大量繼受德國法，自有加以參考、援用之必要。⒋以本案而言，被告未經許可，擅自輸入含有「尼古丁」藥品之電子菸彈，尼古丁並非中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品，在我國亦可合法販售含有尼古丁之香菸，可見被告只是取得、使用之方式具有不法（未經許可），而非擅自輸入毒害藥品，依據上開說明，本案應該可以扣除相關之必要成本。據此，本案直接不法利得之數額，以有利於被告之方式估算，應為40萬元。」（見原判決第4頁理由欄四、㈣、⒈至⒋之記載），僅就扣除相關必要成本後之不法利得40萬元諭知追徵，固非無見；惟按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。查被告係違法輸入禁藥後，再加以違法販賣，其因違法販賣禁藥之全部交易數額為192萬6,900元，為被告於原審及本院準備程序時所不爭執（見原審卷第69頁、本院卷第56頁），而被告所為販賣禁藥行為，本身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為，其販賣禁藥直接取得之全部買賣價金即屬犯販賣禁藥罪所得之財物，均屬沾染不法，依前開說明，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除其進貨之相關必要成本。檢察官上訴意旨以：被告販賣禁藥之犯罪所得，經估算為192萬6,900元，被告對此數額亦無意見，自應以此作為沒收之金額，並依法不得扣除被告所謂之利潤或成本，原審採取扣除被告成本後所計算之犯罪所得金額，此部分關於沒收所適用之法則，容有再行斟酌之餘地。又被告之犯罪所得192萬6,900元，係藥事法第83條「販賣禁藥」之對價，縱依相對總額原則，亦不生扣除成本之問題。原判決無視被告取得禁藥之取得及交易均屬違法，遽謂：「…尼古丁並非中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品，在我國亦可合法販售含有尼古丁之香菸，可見被告只是取得、使用之方式具有不法（未經許可），而非擅自輸入毒害藥品…」云云，應有誤用相對總額原則之情事等語，指摘原判決此部分犯罪所得數額之認定不當，核有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，並改判就被告販賣禁藥之犯罪不法所得192萬6,900元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官吳晧偉提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。