臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃文宏

選任辯護人

黃楓茹律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1203號中華民國109年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第7636號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：丙○○明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，先由丁○○以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，雙方再相約於民國108年7月6日上午9時38分後之某時許，在彰化縣○○市○○路0段000號南興國小前，由丙○○出售價值新臺幣（下同）1,000元之愷他命予丁○○施用，並當場收取現金1,000元。案經彰化縣警察局少年警察隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：

㈠被告丙○○及辯護人雖主張員警詢問證人丁○○時，於指認犯罪嫌疑人時是問證人丁○○何人為被告丙○○，此問題有不當之暗示及不正訊問，而證人丁○○稱被告販賣給其之時間、次數都不清楚，又證人丁○○於警詢中陳述都是制式的回答「對」、「嗯」，沒有辦法自主連續完整陳述，且員警未撥放通訊監察之錄音，另依證人丁○○原審審理時之證述，其係因擔心懷孕之妻子，且經警方告知認一認就可以趕快回家，才指認被告販毒，其警詢、偵訊時之證述顯不可信。此外，證人丁○○並非現行犯，警方未經過合法拘提、逮捕程序，將證人丁○○從早上7點留置到上午11時21分，其執行程序有違法定程序，證人丁○○之警詢、偵訊筆錄應無證據能力。惟查：

⒈證人丁○○之警詢筆錄部分：

⑴按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。又所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：①證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；

②有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；③事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；④警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑤警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

⑵本案偵查機關彰化縣警察局少年警察隊於執行通訊監察時發現證人丁○○有施用毒品傾向，向臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請許可就證人丁○○之尿液進行鑑定，經臺灣彰化地方檢察署檢察官於108年7月18日核發鑑定許可書，許可就證人丁○○之排泄物進行鑑定乙節，有彰化縣警察局少年警察隊鑑定聲請書、臺灣臺中地方檢察署檢察官鑑定許可書附卷可參（見本院卷第129、133頁）。彰化縣警察局少年警察隊取得檢察官鑑定許可書後，於108年7月22日7時許至證人丁○○位於彰化花壇鄉○○東街00巷00號住處，經證人丁○○同意後於該處進行搜索，另出示上開檢察官鑑定許可書，且經證人丁○○同意，帶同證人丁○○至彰化縣警察局少年警察隊採集尿液等情，亦有彰化縣警察局少年警察隊搜索筆錄、自願受搜索同意書、勘查採證同意書及檢察官許可鑑定書上證人丁○○之簽名在卷可考（見本院卷第121、123、127頁）。又警員對證人丁○○製作警詢筆錄時，有對被告進行權利告知，並於筆錄製作完成後詢問證人丁○○是否願意接受採尿送驗、是否願意至臺灣彰化地方檢察署接受檢察官複訊？證人丁○○均表示願意，並於警詢筆錄簽名確認乙節，亦有證人丁○○警詢筆錄、原審勘驗警詢錄音光碟製有勘驗筆錄存卷可佐（見偵卷第55至59頁、原審卷第483至489頁）。證人丁○○於本院審理時亦具結證稱：鑑定許可書右下角「丁○○」簽名是我簽的，警方有跟我講有經過檢察官許可要採取我的尿液檢驗，警方也有問我是否同意進到家裡搜索，我當時有同意，因而在同意執行搜索的地方及自願受搜索同意書簽名，警察沒有搜到東西，搜索完之後，警察有跟我說檢察官有開許可書，要對我採尿，請我配合他們到警察局去進行採尿及製作筆錄，他沒有跟我說可以不用去，但有告訴我可以找律師，我到警察局後也沒有被上手銬，警察說我可能涉及毒品相關案件的違法事實等語（見本院卷第239至241頁）。故彰化縣警察局少年隊警員依證人丁○○與被告之通訊監察譯文，認證人丁○○可能涉有施用毒品犯嫌，向臺灣彰化地方檢察署檢察官取得尿液鑑定許可書，在向證人丁○○出示臺灣彰化地方檢察署檢察官鑑定許可書，且經證人丁○○同意下，至其住處進行搜索後，帶同證人丁○○返回彰化縣警察局刑事警察大隊製作警詢筆錄，製作警詢筆錄過程中，有對證人丁○○為權利告知，並詢問證人丁○○是否同意製作警詢筆錄及採尿，證人丁○○均表示同意，完成警詢筆錄後，證人丁○○亦表示願意至臺灣彰化地方檢察署接受檢察官複訊，則警方執行搜索、採尿、製作警詢筆錄及移送檢察官複訊之過程，難認有何違法、不當之情事，辯護人前揭辯護意旨，難信為真。

⑶證人丁○○於司法警察調查時之證述，就被告是否構成本案被訴犯罪之重要事項，與原審及本院審判中之證述顯然不符（見偵卷第57至59頁、原審卷第411至424、480至482頁、本院卷第217至230、247至248頁）。證人丁○○於原審及本院審理時雖證稱：其係因妻子懷孕情緒不穩定，且警方告知趕快認一認就可以回家，其始於警詢、偵訊時證稱向被告購毒云云（見原審卷第413頁、本院卷第217至230頁）。然經原審當庭勘驗證人丁○○警詢之錄影光碟（見原審卷第483至490頁），詢問之警員態度平和、語氣平順，其作成筆錄之方式採一問一答，證人丁○○並無受到強暴脅迫或不當之詢問，員警於詢問結束時也有詢問證人丁○○所述是否實在，並告知筆錄看了沒有錯再簽名，證人丁○○於警詢時神色自若，有時甚至面帶笑容，就警員詢問之問題均能詳細回答，就警員誤解部分亦能加以澄清，並表示警方並未以不當方式取供，並無急切回答之情事，均可認證人丁○○於警詢時並未受到不正訊問，其證述均為其自由意志之陳述。又員警於指認犯罪嫌疑人時，雖是詢問證人丁○○哪一位是被告丙○○，然在提供犯罪嫌疑人照片供證人丁○○指認之前，其前面的詢問中已確認過通訊監察譯文中「留一千」的意思就是要跟丙○○買1,000 元的毒品愷他命，是在指認之前即已確認販賣毒品予證人丁○○之人即為被告，員警提供照片詢問證人丁○○何人為丙○○，自無不當誘導之情事。而警詢時雖未撥放通訊監察之錄音檔，然警詢時員警有先唸譯文之內容後才詢問通話內容何意，已足以特定問題的範圍並喚起證人丁○○之記憶，其訊問過程自無何不當之處。且審酌證人丁○○於司法警察詢問時之證述，係在本案犯罪事實發生後16日作成，相較於原審審理時據案發時已經過逾1年4月，本院審理時更已逾3年，當時記憶較新，遺忘的機率較低，而警詢時被告未在場，較無情誼壓力干擾之情況下為證述，所為陳述當較為坦然，又證人丁○○所稱其前後所述不一致之理由為本院所不採（詳後述），而該警詢筆錄對被告有關犯罪事實等事項之記載可認完整，再斟酌證人丁○○之證言為證明被告是否構成本案犯罪所必要，且證人丁○○於本院審理時另證稱：製作筆錄完後我在路上碰到被告，他很不屑的跟我打招呼，我跟他說那一天真的是我急著想回家，所以才這麼講的等語（見本院卷第247、248頁），足見被告與證人丁○○於製作警詢筆錄之後確有接觸，並就本案案情進行討論，證人丁○○於原審及本院審理時之證述，顯有遭污染之可能性，故證人丁○○於警詢時之證述，較其於原審及本院審理時之證述具有較可信之特別情況，具有證據能力。

⒉證人丁○○之偵訊筆錄部分：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院106 年度台上字第75號判決意旨參照）。查被告與其辯護人雖主張偵訊時未撥放通訊監察之錄音，且證人丁○○未經合法逮捕及拘提程序，即移送檢察官複訊，執行程序有違法定程序，並爭執證人丁○○偵查中證述之證據能力等語。然證人丁○○製作警詢筆錄及移送檢察官複訊過程並無違法或不當之情事，已如前述，且證人丁○○於檢察官偵訊時之證述，業經具結，有證人結文可證（見偵卷第153頁），並已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰。是證人丁○○之證述均經具結而擔保其證述之真實性，且經原審當庭勘驗證人丁○○之偵訊錄音光碟（見原審卷第153至156頁），檢察官訊問時態度平和，證人丁○○對答正常，並無異常狀況，檢察官於訊問時亦有確認警詢時證人丁○○所述是否為事實、員警有無用不法手段詢問、警詢及偵訊時是否會感到恐懼、害怕或有壓力、有無要求一定要講出或指認上游等有無為不正方法詢問時加以確認，且偵訊時檢察官亦有先提示通訊監察譯文供證人丁○○閱覽（見原審卷第154頁），足以特定問題的範圍並喚起證人丁○○之記憶，其訊問過程自無何不當之處，並顯示證人丁○○於偵查中並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或因警詢時受有壓力，在影響其心理狀況致妨礙其偵訊時之自由陳述等顯不可信之情況下所為，而依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，是證人丁○○於偵訊之證述本屬有證據能力之證據，自得為認定本案被告犯罪事實存否之證據。

㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第76頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第310至315頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈢以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。得心證之理由：

㈠訊據被告固坦承原審卷第91、92頁所示之通訊監察譯文係其與證人丁○○之對話，其與丁○○於當日有在南興國小碰面，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵訊及原審準備程序中先辯稱：108年7月6日8時34分46秒之通訊監察譯文，內容是丁○○要向我買淨香粉約1,000元云云（見偵卷第23、65頁、原審卷第45至47頁），並於證人丁○○在原審證述後之最後1次審理期日辯稱：1,000 元是要給證人丁○○的油錢，油錢是誰先到其就先給誰，只要（出陣）那天有開車的，其全部都會給油錢，淨香粉的部分，是那一天其有放在車上，到那邊主家有很多人跟其買，在警察局、開羈押庭的時候其身體不舒服，忘記那天有出陣，所以一直以為是淨香粉的錢，後來回到家其才想到那天是去出陣，其還問其妻是否有拿錢給（開車的人）他們，其錢都放在其妻身上，其才想到說那個是油錢，其記錯記成淨香粉。丁○○跟其去出陣沒有幾次，每次出陣或載其去醫院，其都會給丁○○油錢，這樣互動大約不到1 年，丁○○只要沒有油錢，油錢就是其出，丁○○有跟其買過淨香粉，次數幾次其不記得了，會直接跟其聯絡購買云云（見原審卷第425 、501 至502頁）。辯護人則為被告辯稱略以：108年7月26日證人丁○○之體內毒品反應為陰性，且證人丁○○已證稱其係因擔心妻子懷孕心情不穩定，才依警方所述趕快認一認，被告與證人丁○○之通訊監察譯文中亦有提到「沒加油，沒有問題」，與證人丁○○所述被告給付1,000元油錢作為出陣報酬相符，證人甲○○、乙○○之證述亦可佐證證人丁○○之證述內容為真，足認被告所辯可採等語。

㈡證人丁○○於警詢時證述：其之前有施用K他命（愷他命）的習慣，使用方法是K他命磨粉放進菸裡面點燃吸食，不太記得第一次何時用的，大概是106 年間，最近1 次應該就是那次通聯（108年7月6日），拿到東西在車上邊開停在路邊用的，譯文中「你留一千給我」的意思是跟丙○○買1,000元的K他命，其跟丙○○買大概是從去年年初開始，都是買K他命，每次都1,000 元，總共加起來5 、6次，其自己絕對沒有販賣毒品，施用毒品是要放鬆心情等語（見原審卷第483 至490 頁）。於偵查中則證述：其在警詢時講的都是事實，警察沒有用不法手段詢問或逼其講出上游、指認他人，現在在偵查中回答也沒有感到恐懼、害怕或壓力，其跟丙○○該次的通話就跟筆錄說的一樣，就是其跟丙○○購買1,000元的愷他命，「留一千給我」就是留1,000元的愷他命的意思，一般交易不會講出名稱，是代號，該次有交易成功，其記得時間是108 年7 月6 日是因為通聯上面有時間，當日通話完就約在南興國小外交易，是一手交錢一手交貨等語（見原審卷第154至156頁）。從而，證人丁○○於警詢、偵訊時就其於108年7月6日上午撥打電話予被告，並於電話中向被告稱「可以留一千給我」等語，暗示其欲向被告購買1,000元之愷他命，被告應允後，於同日至南興國小交付愷他命予其，並向其收取價金1,000元等情，證述歷歷，前後一致，證人丁○○曾隨同被告出陣約10次，並無仇怨，且平常會搭載被告至醫院就醫等情，亦經證人丁○○於原審及本院審理時證述在卷（見原審卷第411、417頁、本院卷第231頁），且為被告所自承（見偵卷第23頁、原審卷第502頁），足見被告與證人丁○○關係良好，證人丁○○實無甘冒偽證風險、攀誣被告而為虛偽陳述之動機。此外，並有被告於108年7月6日8時34分持用門號0000000000號行動電話與證人丁○○持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文附卷可稽（見原審卷第92頁）。又被告於108年7月22日經警於彰化縣○○鄉○○村○○路000巷00號搜索，扣得蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）、愷他命3包（其中1包經鑑定檢出愷他命）等情，亦有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院108年8月2日草療鑑字第1080700469號鑑驗書附卷可參（見偵卷第95至97、103至105頁、第221、223頁），足認被告確有管道可取得愷他命以供販賣。

㈢證人丁○○於原審審理時雖翻異前詞，證稱：其之前在警詢、偵查講的都不實在，案發當日其要跟丙○○去東勢出陣頭，其要跟丙○○拿1,000元的油錢，「留一千」就是要拿1,000元油錢的意思，因為那天是丙○○的場，所以其要跟丙○○拿油錢，當日是要去臺中東勢一間叫「池王府」的廟出陣頭，其是開車去，被告也有去，是各開一台車，其出發前有在南興國小門口跟丙○○拿1,000元的油錢。其本身沒有在施用愷他命，警詢其說是要買愷他命，是因為警察說趕快認一認就可以走了，其太太那時候懷孕情緒很不穩定，所以其想趕快回去照顧太太，當時沒有考慮偽證罪，只想趕快回家，事實就是要拿油錢，其回家後才知道販賣毒品這麼嚴重，所以這次來作證才要趕快釐清，其不知道淨香粉是什麼東西，也不瞭解丙○○有在做販賣淨香粉的生意，沒有跟丙○○買過淨香粉，也沒有施用過愷他命或任何一種毒品，其在警局說其有施用過毒品，是因為警察講的都是有關毒品案的，為了要認一認，其就也說其有施用等語（見原審卷第411至424頁）；於本院審理時另證稱：警員提示被告賣愷他命被抓，問其那1,000元是不是其跟被告買東西，警員說其趕快認一認、手續辦一辦，就可以趕快回家了，要其承認有買那些有的、沒有的，其太太那時候剛懷孕而已，情緒很不穩定，其想說認一認，趕快回到家裡，所以才指證被告販賣毒品給其，其沒有跟警察說那1,000元不是跟被告買毒品，是油錢，那時候其也沒想到那一天出陣，其跟被告拿油錢，到檢察官那邊接受訊問時，檢察官沒有叫其認一認，沒有不法取供或脅迫其一定要怎麼講，其單純想照著筆錄這樣唸，就是想要快點結束，其沒有施用過愷他命，但有在網路上看到要如何吸食愷他命，其不知道愷他命叫K菸等語（見本院卷第216、223至225、241至243頁）。經查，證人丁○○之妻劉美淑於109年4月15日誕下1女，有丁○○全戶基本資料附卷可稽（見本院卷第93頁），則證人丁○○於108年7月22日警詢時，其妻確可能剛懷孕。證人丁○○雖於原審及本院審理時證稱其未施用過毒品，也沒有跟被告買毒品，警詢時是因為講的都是毒品案件，其為了趕快回家安撫懷孕之妻子，才會承認自己有施用毒品及向被告購買愷他命等語。然警詢時警員在詢問本案案情之前，警員告知證人丁○○「連問也不能給人亂說喔，做虛偽供述，偽證罪是要7年以下喔，徒刑喔，你知道嗎？」證人丁○○回稱「我知道」乙節，有原審勘驗警詢錄音光碟製有勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第483頁），故警員已明確告知證人丁○○不得為虛偽證述，否則可能遭判處7年以下有期徒刑之偽證罪，證人丁○○聽聞後已表示「我知道」。隨後警員先詢問證人丁○○有無施用毒品的習慣、如何使用時，證人丁○○自己回答其係吸食K菸，施用方式是將K他命磨好後，把菸草拿出來，將K他命裝進菸裡，不太記得何時第一次施用，2年前的樣子等語，並非由員警講出如何施用及施用何種毒品再由證人丁○○應和，證人丁○○如未曾接觸、施用毒品，僅於網路上看過愷他命之資訊，實無法如此詳細的回應如何施用愷他命及知悉愷他命之俗稱為K菸，是應認證人丁○○確有施用愷他命之經驗，始能於員警詢問時加以回應。再者，警員於詢問證人丁○○之初，亦告知證人丁○○三權利及其犯後態度將作為日後量刑之依據，有原審勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第483頁），則證人丁○○在法律知識不足，不知道施用第三級毒品愷他命並不構成施用毒品罪責，於警員告之上開情事後，其主觀上應認知如自白施用愷他命極可能構成施用毒品罪嫌，於此情況下，實難認證人丁○○僅因想盡快返回家裡，即甘負自白構成施用毒品罪嫌及或偽證之風險，而虛偽指認向被告購買愷他命5、6次，及自白其曾施用愷他命犯行。再者，證人丁○○於本院審理時另證稱：被搜索當天，其家裡有其父、母、太太，其太太與其父、母之感情尚佳等語（見本院卷第253、254頁），則證人丁○○至彰化縣警察局刑警大隊製作警詢筆錄時，證人丁○○之父、母與其妻同住，如其妻因懷孕有何不適，證人丁○○之父、母仍得為妥善之照顧，且證人丁○○於製作警詢筆錄之時，態度平和，於警員詢問開始向被告購買愷他命之時間及次數，主動澄清係去年（即107年）年初、總共5、6次，甚而於警員詢問過程中多次微笑，亦有原審勘驗筆錄可資佐證（見原審卷第483至490頁），實無慌張、急切或附和警員問話而回答之情形，檢察官偵訊時詢問「警察有沒有逼你們講出上游，有沒有逼你們一定要指認誰誰誰？」，證人丁○○亦答稱「沒有」（見原審卷第154頁），以上各情，亦與證人丁○○證述其因擔心懷孕之妻子，而依警方指示指認向被告購買愷他命等情不符。證人丁○○另證稱其警詢不知道指稱他人販賣毒品是重罪，後來才知道，所以審理時作證趕快釐清等語。然販賣毒品為重罪一事，實為一般成年人甚至是國中以上學生之基本常識，且觀之整份警詢筆錄，員警自始至終都是詢問證人丁○○本身施用毒品之經歷、與被告通聯內容及交易過程、之前有無跟其他人購買過毒品等，並未提及或詢問證人丁○○是否有販賣毒品給他人，證人丁○○卻在警詢最後自己澄清說其絕對沒有販賣毒品，只是好奇、放鬆心情等語，顯然證人丁○○確實知悉販賣毒品為重罪，為避免自己也被員警認為有販賣毒品之嫌疑，始在最後向員警澄清自己並無販賣毒品，是證人丁○○稱不知販賣毒品為重罪才會誣指被告販毒，顯然是為被告脫免罪責之詞。又偵訊時檢察官訊問證人丁○○為何不講出名稱是要買愷他命，這樣被告怎麼知道是什麼意思，是否被告說不要講出名稱等語時，證人丁○○回答「留一千」是代號，一般交易不會講出名稱等語。此情亦與一般毒品交易之通訊監察譯文中，販毒者與購毒者之間幾乎不會說出要購買之毒品名稱，而只會以代號稱之，或是直接約定見面之時間地點，以防電話被監聽時被查獲販毒之實務常態相符，且「留一千是代號」亦為證人丁○○自己回應檢察官之用語，並非檢察官詢問之問題或是暗示所得之答案，可見證人丁○○確實有施用及購買毒品之經驗，始能知悉購毒者之習慣。且證人丁○○於本院審理時另證稱：製作警詢跟偵訊筆錄後，其在路上碰到被告，其跟被告說那一天急著想回家，所以才這麼講的等語（見本院卷第248頁），則被告與證人丁○○於證人丁○○製作警詢、偵訊後曾碰面，並就證人丁○○警詢、偵訊筆錄內容有所討論，則證人丁○○於原審及本院審理時之證述，顯係承受來自被告之壓力而更改證述內容，而證人丁○○所述係向被告要油錢等情，亦與被告於原審最後1次審理前，歷次辯稱是購買淨香粉等語不一致，證人丁○○於原審及本院審理時之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。

㈣被告雖以前詞置辯，並於本院審理時聲請傳喚證人甲○○、乙○○為證。然查：

⒈被告於108年7月22日接受警詢、偵訊及羈押庭訊問，警詢時稱該「留一千」是證人丁○○要向其購買淨香粉大約1,000元的意思；偵訊時則稱1,000元是指淨香粉，其是拿來賣給丁○○，當天跟丁○○約在南興國小是要去出陣，其要帶其子去報到；羈押庭時亦稱當日其帶其子去新生報到，下午要去東勢出陣頭，當天只有帶出陣的東西，譯文提到的1,000元是其在做香料直播買賣等語。原審108年11月27日準備程序時則稱當日丁○○打電話請其保留淨香粉，一罐是1,000元，淨香粉的使用方法是倒在香爐裡點火焚燒，供奉給神明聞的，證人丁○○與其一起去臺中東勢出陣頭，早上其先帶其子去新生報到，報到完其與證人丁○○約在南興國小碰面一起出發，但早上沒有完成交易，是當天出完陣頭之後，晚上回來的路上，其才將淨香粉交給證人丁○○等語（見偵卷第23、165 至166 頁、原審聲羈卷第26頁、原審卷第46至47頁）。而證人丁○○於警詢、偵訊均稱該「留一千」是指購買愷他命的錢，至109年10月27日原審審理時始改證稱該「留一千」是指當天其要跟被告去臺中東勢的池王府出陣頭，那是被告的場子，其要跟被告拿1,000元的油錢去加油，要出陣時身上也沒錢，只好先跟被告拿等語。而由被告歷次供述可知，被告於接受偵訊、羈押訊問，及原審準備程序中，均明確說出其當日是與丁○○約在南興國小要去台中東勢出陣頭、丁○○是購買1,000元的淨香粉，並無被告所述因其接受羈押庭訊問時因身體不適，故忘記案發當日其與丁○○是去出陣頭之情。被告於原審審理時另供稱：當天有去開車的，其都有給1,000元油資，丁○○只要有開車載其去出陣、醫院，其都會給丁○○油錢等語（見原審卷第501頁）。則果如被告所稱，只要出陣有開車的人，其全部都會給油錢，且丁○○跟其出陣或載其去醫院，其也都會給油錢的話，給油錢之行為既已成為慣例，依被告的回答可知，被告也明知當日與證人丁○○相約在南興國小的目的是要出陣，自無可能在警詢、偵訊、羈押庭訊問及原審準備程序時均誤認該1,000元是購買淨香粉。且證人丁○○證稱其從未跟被告購買過淨香粉，其不太知道淨香粉是什麼東西，也不瞭解被告有在做販賣淨香粉的生意等語（見原審卷第421頁），此與被告所稱證人丁○○曾向其購買過幾次淨香粉亦不相符。

⒉108年7月6日8時34分之通訊監察譯文中。證人丁○○先說：「你可以留一千阿給我」，被告：「什麼東西」，證人丁○○：「你可以留一千給我」，被告：「留什麼給你」，證人丁○○：「一千」，被告：「一千？」，證人丁○○：「一千」，被告「好」、「沒加油啦、沒有問題」，證人丁○○則有笑聲回應（見原審卷第92、492 頁）。由上開通訊監察譯文可知，證人丁○○係向被告稱「你可以留一千給我」，並非「給我一千元」，且雙方就到底要1,000元的什麼東西，來回確認了好幾次，證人丁○○都未明講要留的1,000元是什麼東西，如確實是要1,000元的油錢，且如被告所說證人丁○○只要跟其出陣或載其去醫院，其都會給油錢的慣例，證人丁○○大可直接於電話中明講是要油錢，且2人在同日即上一通8時28分的電話中已相約在南興國小見面（見原審卷第91至92頁通訊監察譯文），證人丁○○亦無必要在見面之前再次打電話向被告要油錢。而2人對話中可能跟「油錢」相關之用語，亦只有被告在對話最後所說的「沒加油啦、沒有問題」，此亦非證人丁○○所說，應認被告所稱的「沒加油啦」為雙方之默契或暗語，與油錢並不相關。

⒊被告辯護人雖提出「山城邱家池王府祈安繞境大典海報」1 張（見原審卷第441頁），為被告辯護稱被告與證人丁○○案發當日相約於南興國小見面是為了要一起去臺中東勢之「池王府」出陣，並非要交易毒品等語。證人丁○○於本院審理時證稱：通訊監察譯文中被告說「沒加油，沒有問題」，當時是被告叫其跟他們一起出陣，其身上也沒錢，車子又沒油，要跟被告索取油錢，其是在到南興國小跟被告碰面之前，在電話裡面就跟被告說其要1,000元加油，9點38分再跟被告通話時，其與被告還未碰面，甲○○騎車到其住處，其與甲○○一起到南興國小跟被告會合，現場約有2、3輛車、6、7人，當時其跟甲○○在準備出陣的鼓，忘了去跟被告要1,000元油錢，開車的時候，其看到油已經沒了，在路上隨便選一個加油站會合，被告在彰化市中山路加油站給其1,000元，當時還有甲○○在場，被告拿1,000元給其後就離開，之後其等在東勢池王府會合等語（見本院卷第218至222、234至235、249至250頁）；證人甲○○於本院審理時另證稱：其因出陣頭認識被告約3、4年，從認識被告之後，幾乎每個禮拜六、日都出陣，大概出陣過上百次，其碰到丁○○一起出陣約10至20次，其負責打鼓；其於108年7月6日有到東勢池王府出陣，其是騎機車到集合點南興國小與丁○○碰面讓他載，到集合點的有其、被告、丁○○、被告太太及「柏偉」（音譯），被告是讓他老婆載來的，現場約3、4輛車，之後其、丁○○一台車及被告、他老婆一台車去加油站，從南興國小出後發，發現車子沒油了，丁○○有問其身上有沒有錢，其回說只剩下2、300元，還沒有到加油站的時候，丁○○有與被告電話聯絡，說要跟被告拿1,000元，就是原審卷第92頁109年7月6日8時34分46秒通訊監察譯文，丁○○跟被告說「你可以留1,000元給我」（後改稱時間過太久了，其記不清楚丁○○何時打電話給被告），其與丁○○排隊加油的時候，其有看到被告拿1張1,000元鈔給丁○○加油，其跟被告出陣時，習慣上，被告會給出陣的人500元或1,000元車馬費，金額不一定，要看廟方給的紅包大小，金額是被告決定的，加完油之後，就直接前往東勢池王府等語（見本院卷第257至278頁）。證人乙○○於本院審理時則證稱：其跟被告常常出陣頭，每星期約1、2次，約有10幾年了，出陣時被告都會給開車的人車子油錢，500至1,000元，看路途多遠，在彰化縣內大概給500元，出彰化縣外有時會給1,000元，被告每次都會給，其不會事先跟被告確認會不會給油錢，其有參加原審卷第441頁所示海報的繞境活動，被告及他太太也有去，當時有4、5台車去，其自己開車載女友及一個弟弟，其等約在南興國小集合再一起出發，在國小那邊整理出陣用品及等人來約半小時，被告及他太太在南興國小有給其1,000元油錢，車上還有油的人被告直接發1,000元，其他要加油的就一起去加油站，其也有一起去加油站，但其當時車子的油是滿的，沒有加油，被告在加油站幫其他車子加油，錢直接付給加油站員工，以往情況都是被告直接付錢給加油站，不會拿錢給司機等語（見本院卷第320至336頁）。證人丁○○、甲○○雖均證稱被告於108年7月6日在彰化市某加油站交付1,000元予證人丁○○，惟證人丁○○、甲○○、乙○○就⑴當日證人甲○○係騎車至證人丁○○住處，再一同搭乘證人丁○○駕駛之車輛前往南興國小，抑或直接騎車至南興國小與被告、證人丁○○等人會合？⑵證人丁○○係於出發至南興國小前撥打電話予被告索取油錢，抑或自南興國小出發後在車上撥打電話予被告？⑶當日至彰化市某加油站之車輛是否僅限於被告之妻及證人丁○○駕駛之車輛？⑷被告係將1,000元交予證人丁○○，抑或直接支付油錢予加油站員工等節，證述未盡相同。且證人甲○○證述曾在車上聽聞證人丁○○與被告電話聯絡索取油錢，然依前揭證人丁○○證述及通訊監察譯文（見原審卷第92頁）顯示，證人丁○○係於108年7月6日8時34分撥打電話予被告表示「你可以留一千給我」，被告於同日9時38分撥打電話予證人丁○○表示「我們都在這裡，等一下在南興國小」，足見證人丁○○撥打電話予被告表示「你可以留一千給我」時，尚未與證人甲○○碰面，則證人甲○○證稱證人丁○○於108年7月6日8時34分撥打電話予被告時，其在副駕駛座聽聞證人丁○○電話聯繫過程，顯與事實不符。再者，證人甲○○與被告出陣過百餘次，證人甲○○並未紀錄每次出陣情形，則證人甲○○竟能於2年後本院審理時，清楚記得該次出陣時被告曾交付1,000元油錢予被告此一細節，顯有違常情。且依證人乙○○證述，被告於每次出陣時，均會支付開車之人油錢，如係跨縣市，大多支付1,000元油錢，則被告支付駕車出陣之人油錢既已屬常態，證人丁○○何需特地於會面前撥打電話要被告「留一千給我」，且於電話中需與被告多次確認？證人丁○○、甲○○之前揭證述，尚難採為被告有利之認定。退步言之，縱被告及證人丁○○於案發當日確實要至池王府出陣，並相約於當日早上在南興國小見面一同出發，仍無礙於2 人於當日早上先在南興國小交易毒品後，再分別開車至臺中東勢出陣，是上開辯詞亦無可採。

⒋綜合上情，應認證人丁○○於警詢、偵訊時證稱「留一千」是要購買1,000 元的愷他命，一般毒品交易不會講出名稱，「留一千」是代號等語，始為真實且與常情相符，而被告在警詢、偵訊、本院準備程序中供述「留一千」是要購買淨香粉，乃臨訟編纂之詞，直至證人丁○○於本院審理當庭改證稱是油錢後，被告亦翻異前詞，改稱該1,000元是給證人丁○○之油錢，顯無可採。

㈤辯護人另指稱證人丁○○經驗尿並未呈現愷他命陽性反應，足認證人丁○○於原審審理時證稱其並未向被告購買愷他命，確屬真實。然證人丁○○係於108年7月6日向被告購買愷他命，證人丁○○製作警詢筆錄並接受採尿之時間則為同年月22日，有彰化縣警察局少年隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單可佐（見偵卷第195頁），其採尿時間距離案發時間已16日，且證人丁○○於警詢時證述其本案向被告購買毒品後，係在案發當日施用等語，是縱使證人丁○○之濫用藥物檢驗報告檢驗結果為陰性，亦無從證明被告並無為本案販賣第三級毒品之犯行，併予敘明。

㈥又愷他命物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第三級毒品罪之法定刑為刑為7年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重。且愷他命可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告販賣愷他命予丁○○，已經本院認定如前，被告若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告確有營利意圖，堪以認定。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告有如犯罪事實所示之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果後，修正後第4條第3項規定提高罰金刑部分之最高刑度，顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。本案被告販賣第三級毒品犯行法定最低度刑為7年以上之有期徒刑，衡諸被告前於108年6月間甫因販賣第三級毒品案件經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴，於108年11月19日經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑4年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第47至50頁），被告竟不思以正常管道賺取金錢，再度販賣第三級毒品賺取利益，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，犯後復否認犯行，犯後態度難認良好，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無刑法第59條之適用。原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見，惟按「量刑資訊系統」係實務上所呈現類似案件量刑之平均刑度、最高、最低刑度及量刑分布全貌（司法院訂頒刑事案件量刑及定應執行刑參考要點第17點參照) 。考建制「量刑資訊系統」之目的除係基於同種、同性質或同程度犯罪行為案件間量刑公平性、量刑透明性要求，避免屢遭外界質疑量刑過程係一黑箱作業外，在量刑評議上，尚有規範「評議程序」進行之應然機能，亦即在評議時宜以「量刑資訊系統」為出發點。縱當下之量刑分布有外界所指偏低之情事時，亦應為緩和之調整，以維持量刑之公平性。然案件本身或犯罪在地域上存有特殊性或差異性者，亦為常有之事，更可能因社會價值變遷而更迭，如不考慮上開差異性，而一味追求量刑之一致性，亦非妥當，質言之，量刑趨勢亦具成長性，是刑之量定顯著偏離上開量刑分佈全貌時，法院宜為說明（同上要點參照) ，所稱之說明，宜解為係依偏離尺度而異其說明義務之高低，如此方符合上開「要點」之旨趣。從而「量刑資訊系統」固然僅具寬鬆之規範機能，而不具法規性，難謂一經違反即屬違背法令。惟倘未為說明，且經綜合卷內全部量刑事實，亦無應超出量刑趨勢而為量刑之事由時，即難謂符合量刑公平性之要求。查本件被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，而依該條款規定，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。參照96年至105年之量刑資訊，在適用104年2月4日修正公布後之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品、犯後否認犯行等因素，量刑情狀為平均刑度有期徒刑7年6月（見本院卷第351頁）。然原判決於與前開量刑資訊系統所示相同量刑因子下，量處被告有期徒刑8年6月，而未說明何以量刑高於前開量刑資訊所示之平均量刑尺度多達1年，則原審以其審理時之量刑情狀，量處被告有期徒刑8年6月，難謂妥適。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。本院審酌被告前有販賣第三級毒品前科，素刑不良，被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣供他人施用，擴大毒害，惟被告本案販賣對象為1人，金額不高，並考量被告之智識程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之數量及對象、犯後態度，及被告目前身體狀況不佳（見原審卷第506、511頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。沒收部分：

㈠被告本案販賣毒品之所得為1,000 元，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例19條規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。本次修正新增第19條第3項之規定，然並未修正第19條第1項之規定，爰毋庸比較新舊法，先予敘明。被告扣案之蘋果廠牌IPHONE 7行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），為被告所有，作為本案販賣第三級毒品聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告宣告沒收。

㈢扣案之愷他命3 包、梅餅2 顆、FM2 4 顆、有殘渣之夾鏈袋、全新夾鏈袋、電子磅秤、K 盤等，被告供承為前案搜索時沒有查到的，與本案無關（見原審卷第498頁）。本院審酌本案犯罪時間為108 年7 月6 日，然本案搜索之日期為108年7 月22日，距離犯罪時間已相距逾2 周，又無證據證明扣案之愷他命3 包為被告本案販賣所剩下；另其餘上開扣案之物品亦無證據證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，併予敘明。

肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。