臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

叢冠軍

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第19號中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、叢冠軍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「老闆」之某成年人於民國109年5月23日前之某時日謀議共同販賣甲基安非他命，模式上由「老闆」提供甲基安非他命，推由叢冠軍自行與購毒者聯繫交易事宜並出面交易，再將所收取之價金全數交付「老闆」，並約定「老闆」每10日支付薪資新臺幣（下同）7000元予叢冠軍。叢冠軍即與「老闆」依其等前開謀議，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由「老闆」先將甲基安非他命交付叢冠軍後，推由叢冠軍各於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示方式，交付如附表一編號1至3所示甲基安非他命予家杜朋，並各取得價金5000元，而完成交易，惟其尚未將上開價金全數交付「老闆」，即於109年6月4日上午9時15分許，為警在其位在臺中市○○區○○路00號2樓207室之租屋處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局及彰化縣警察局和美分局移送臺灣臺中地方檢察署（下簡稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分檢察官、上訴人即被告叢冠軍（下稱被告）及辯護人於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者家杜朋於警詢中所為之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（家杜朋指認被告）、被告持用之門號0000000000號行動電話臉書通訊軟體之聯絡人「BoyInLove」（家杜朋）個人頁面及與其以Messenger對話擷取畫面、外僑居留資料查詢（家杜朋）、臺灣臺中地方法院109年聲搜字第000802號搜索票及附件、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局竹崎分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪之理由

㈠新舊法比較：毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項等規定，於109年1月15日修正公布，並自被告行為後即109年7月15日生效施行：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。

⒊準此，經整體綜合比較結果，被告本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告與「老闆」就附表所示3次販賣毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告如附表一所犯之3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之減輕事由：

⒈被告就上開販賣第二級毒品犯行，已分別於偵查中、原審及本院審理時自白犯罪，詳如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。辯護人雖為被告辯護稱：被告因在臺灣經濟地位弱勢之因，為求溫飽，始犯本案，且本件販賣對象僅1人、次數3次、各次販賣所得僅5000元，販賣所得均需繳交「老闆」，又被告係向「老闆」領取每10日為1期之薪資7000元，犯罪情節較輕微，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然辯護人所陳，均屬量刑之事由，尚難據此認被告之犯罪係有何特殊原因與環境或背景；且其所犯販賣第二級毒品罪，嚴重影響國民之健康，又被告前已數次因施用毒品，經觀察、勒戒或經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐，是被告並非不知毒品危害之人；參以被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，且所犯尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，是衡諸其本案販賣毒品之情節，與依上開規定減輕後之刑度相稱，尚無過重之情形，無再依刑法第59條規定酌量減輕之必要，附此敘明。

參、維持原判決之理由：

一、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本案原審以被告本案犯行罪證明確，審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟仍為上揭販賣毒品之犯行，致購毒之人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；並考量其販賣之數量、金額等情節；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，及其自陳國中肄業之智識程度，22歲來臺，先前在ＯＯ上班，月薪約3萬元，無需扶養之人（見原審卷第67頁）等一切情狀，量處如附表一「罪刑欄」所示之刑，且審酌被告之角色分工、犯行次數、密集程度、侵害程度等一切情狀，並定其應執行刑為有期徒刑4年8月，另說明沒收之情形（詳如後述）。足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，尚無違反公平、比例原則，或有何濫用裁量權情事。且就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，原審經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，分別量處如前述之刑，均屬低度量刑；至被告本件犯行並不符合刑法第59條乙節，前已敘明，復查無其他法定減輕其刑之事由，被告上訴指原審判決量刑過重云云，要難認有據。

二、至被告上訴指摘原審所定之應執行刑過重云云。惟原審亦已考量被告所犯各罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑，並斟酌被告所犯各罪，其犯罪時間具有時空之密接性，且若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，亦有害被告回歸社會等情，採限制加重原則，就被告所犯各罪，所處有期徒刑3年8月（3罪），依刑法第51條第5款規定，在有期徒刑3年8月以上，合併刑期有期徒刑11年以下定其刑期，僅定其應執行刑為有期徒刑4年8月，核屬相當低度之執行刑，上訴意旨仍指摘原審量定應執行刑過重云云，亦屬無據，均併予敘明。

三、綜上所述，被告上訴猶執前詞，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

肆、關於沒收部分之說明：

一、附表二編號1所示行動電話係供被告本件聯繫毒品交易之物，業據其於原審審理時供陳在卷（見原審卷第63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、附表二編號2-1、2-2、2-3所示現金部分：

㈠刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。

㈡附表二編號2-1至2-3所示現金，為被告如附表一所示各次共同販賣第二級毒品所各收取之價金，為其與「老闆」之犯罪所得，既尚在被告持有之中，被告對之有事實上處分權，則各該犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

◎附錄論罪科刑之法條（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。