臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

莊慶隆

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第699號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2997號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊慶隆基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年5月30日14時56分許，持用門號0000000000號行動電話與莊適仲使用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命毒品事宜後，即於同日15時36分許，在彰化縣○○鎮○道○號員林交流道附近統一超商旁之某三合院內，以新臺幣5,000元之代價，販賣甲基安非他命1小包予莊適仲，並向莊適仲收取5,000元，而完成交易。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告莊慶隆（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時均坦承不諱(見原審卷第99頁、第154頁，本院卷第92頁、第120頁)，核與證人莊適仲證述情節相符，並有門號查詢資料、臺灣彰化地方法院109年聲監字第273號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽(見他字卷第15頁、第53至59頁、第77至79頁，原審卷第74至77頁、第105至106頁)。

二、甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，是被告主觀上當具有營利之意圖，亦可認定。

三、證人莊適仲雖證稱本次交易被告之女友亦在場，且是由被告之女友負責交付甲基安非他命等語（見他字卷第77頁背面），然此為被告所否認，供稱係其本人親自交付甲基安非他命毒品並向證人莊適仲收取價金，證人莊適仲前開所述應是記憶錯誤等語在卷（見本院卷第95頁），復查無其他證據足以佐證證人莊適仲前開證詞確屬真實，自無從認定被告與其女友共犯本案，附此敘明。

參、論罪之說明：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，並經總統於109年1月15日公布，自109年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定提高法定刑，對被告無較有利之情形。故本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、上訴駁回部分：

一、原審認被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，審酌被告為圖謀私利，無視於政府禁令而販賣甲基安非他命，助長毒品之流通，危害他人身體健康及社會治安，應予非難，販賣甲基安非他命之交易金額，於原審終能坦承犯行之態度，兼衡自述國小畢業，曾從事土木工程、板模工作，每月收入4、5萬元，雙親均已90多歲，住在安養院等一切情狀，量處有期徒刑7年3月，並說明：門號0000000000號行動電話（含SIM卡）係被告所有並供與莊適仲聯繫毒品交易之用；向莊適仲所收取之5,000元，為被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收、追徵。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：本案經臺中市政府警察局霧峰分局偵辦後，因被告當時在監執行，員警並未就本案案情訊問被告，而是直接由檢察官於110年8月6日以視訊方式偵訊被告，而檢察官雖有提示109年5月30日14時56分之通訊監察譯文予被告，但僅訊問被告「當天有無交易毒品？有無印象當天陳雅雯是否與你在一起？」，並未就特定犯罪事實具體訊問有無於何時何地販賣何種毒品？販賣之數量、金額？以致於被告在相隔1年2月之久難以明確回答檢察官之偵訊。此等同檢察官就該犯罪事實未曾訊問，致使被告無從於偵查時辯明犯罪嫌疑甚至自白，是應認被告嗣後於原審及本院審理時自白，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。又被告本案販賣之毒品數量屬零星小額，犯罪情節與大、中盤毒梟非可等同並論，對社會法益之侵害非鉅，併請依刑法第59條規定酌減其刑等語。

三、經查：

㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之。故所為肯認之供述，必須包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，二者兼具，始符合自白之要件。查被告於110年8月6日以被告身分接受檢察官訊問時供稱：「(問：是否持用門號0000000000？)有」、「(問：門號0000000000為何人申請、使用？)我本人申請，我本人使用，也曾借給我以前的女友陳雅雯使用」、「(問：你有無販賣毒品？)沒有」、「（問：提示109年5月30日14時56分通訊監察譯文，這些訊息意思為何？)另外一個人在問安非他命之價錢」、「(問：當天有無交易毒品？)我不知道，我人沒在那邊」等語，而否認有何販賣第二級毒品犯行，此有訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第83至85頁）。又檢察官於前開訊問中，雖未整理本案犯罪事實，而具體訊問被告有無在109年5月30日14時56分許通話後，販賣第二級毒品甲基安非他命予莊適仲等語，然確實曾提示被告與莊適仲於109年5月30日14時56方之通訊監察譯文予被告閱覽、辨識，並詢問被告「有沒有看到？」，經被告答稱「有」後，前後閱覽時間達1分多鐘，此經本院勘驗偵訊光碟查明屬實，製有勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第115頁），被告並坦承「…我那天應該是有看清檢察官所提示的通聯譯文內容」等語（見本院卷第115至116頁），則被告經檢察官提示並詳細閱覽通訊監察譯文後，當能知曉檢察官係就其有無於通話當天販賣毒品予通話對象莊適仲之事項而為訊問，詎其雖坦認通話內容係在商議甲基安非他命價錢，但仍辯稱：是另一個人在詢問甲基安非他命價錢，不清楚有無交易毒品，其本人不在現場等語，是被告於偵查中顯有自白之機會，然猶就販賣毒品之構成要件事實全盤否認而未為肯定供述，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑或自白之機會。據此，檢察官認為事證已臻於明確且達起訴門檻，未再次偵訊被告即提起公訴，自屬檢察官調查證據職權之適法行為，符合刑事訴訟法第251條第1項規定，不能謂損害被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益。縱被告嗣後於原審及本院審理時均自白犯罪，因與修正前毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件不符，仍無依照該條項減輕其刑之餘地。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。而甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，其販賣或施用對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，並科以重罰，並無不知之情，仍犯本案販賣第二級毒品罪，而其所犯為修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪，該罪最輕本刑為7年以上有期徒刑，原判決判處有期徒刑7年3月，已屬低度量刑而難認有何情輕法重之情，且被告本件犯行並無特殊原因，在客觀上亦無足以引起一般人之同情，本院認被告本案犯行，並無足堪憫恕之處，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護意旨此部分請求，並無可採。綜上，被告提起上訴，並無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。