臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李劼洪

指定辯護人

本院公設辯護人 陳秋靜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1490號中華民國111年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17327號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告李劼洪（下稱被告）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年5月13日17時許，透過所使用IPHONE廠牌手機門號0000000000號（下稱門號0000000000號行動電話）所附通訊軟體GRINDR（暱稱：Hi 火箭圖示 now 0 00），與喬裝為買家之員警聯絡見面，被告表示可以每次新臺幣（下同）500元為代價幫忙施打甲基安非他命，若沒有甲基安非他命，可以每公克3500元販售甲基安非他命，每次施打500元。被告其後再表示，若購買2公克則為6500元，再以500元價格幫助施打安非他命2次，合計7000元，雙方成交後，兩人遂約定在臺中市○○區○○○路00號羅馬假期汽車旅館000號房見面，嗣被告於同日18時35分許，進入該房間後，在門口櫃檯分裝甲基安非他命，經埋伏員警當場查獲而未遂，並當場扣得甲基安非他命4包（驗前淨重3.2343公克、驗後總淨重3.1935公克）、門號0000000000號行動電話1支、吸食器1組，注射針筒13支、現金1000元等物而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。另刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與同法第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之該法第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

三、證據能力方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號刑事判決意旨參考）。是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。

四、公訴人起訴書認被告涉有上開販賣第二級毒品未遂之罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人朱００（姓名詳卷）於警詢時之陳述及所提供其在通訊軟體GRINDR與暱稱「hi，需內洽可幫」（冰塊圖樣）者之對話紀錄、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體GRINDR對話紀錄、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告為其論據。惟訊據被告堅為否認有何上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，堅稱：本案係警察主動聯繫要跟伊買「東西」，屬警方之陷害教唆，伊原無販賣毒品之意，亦未在網路上透露兜售毒品之意，原審未針對伊是否原即有犯罪故意調查，有所未合。從伊與警方之通訊軟體GRINDR對話內容，明顯可看出其一開始並沒有發送任何與販賣毒品有關之訊息而本無販賣毒品之意圖，係員警主動表示要「找幫」並詢問其價錢後，其方始產生動機，於伊到達羅馬假期汽車旅館000號房時，也是警方先要求其拿出「東西」，伊係處於被動之狀態而一步一步掉入警方之陷阱，不能僅以承辦警員於原審之說詞，即認伊有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行等語。經查：

(一)按所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因於法違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，以此種手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段有違憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有可資為行為人有罪依據之證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。至於如何區分兩者，應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）等情，予以綜合審酌判斷之。

(二)被告於110年5月13日以通訊軟體GRINDR暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 00」和員警為如附表二所示之對話後，依約至臺中市○○區○○○路00號羅馬假期汽車旅館000號房，並於同日18時30分許為警扣得如附表一所示之物，而如附表一編號1至4所示之物，經送鑑驗後確為第二級毒品甲基安非他命等情，固為被告所不否認，並有通訊軟體GRINDR之被告個人資訊頁面及其與警方之對話紀錄、衛生福利部草屯療養院110年6月1日草療鑑字第1100500378號鑑驗書（見偵卷第61至69、131至132頁）在卷可稽。又被告於110年5月13日18時30分許依約抵達羅馬假期汽車旅館000號房後，經員警詢問「東西有嗎？」後，由被告將裝有甲基安非他命之夾鏈袋自隨身攜帶之側背包中拿出，而將白色粉末1袋放在小型電子磅秤上以磅秤秤重並予分裝，嗣員警交付約定之購毒價金7000元予被告，被告將一疊千元鈔票放入所攜帶之側背包內等情，亦有原審勘驗員警配戴之密錄器蒐證影片之勘驗結果（見原審卷第77至84頁）在卷可參，且經證人即員警羅健瑋於原審審理時證稱：我是當天一起到羅馬假期汽車旅館000號房現場持密錄器蒐證的員警，我只參與現場執行的部分，李劼洪手上拿著帶到現場的東西以經驗、實務上來判斷會認為是甲基安非他命，李劼洪也有分裝毒品的行為，當天李劼洪回答我7000元就是指毒品的價金，我後來就把7000元交給被告，被告說不用點就自己收下，被告有分裝毒品的行為、也有收錢，所以我們就當場逮捕李劼洪等語（見原審卷第97至102頁），證人即員警張炳森於原審審理時證述：我是當天在廁所中負責錄影蒐證的人，廁所中有一個單面鏡，我從廁所裡面可以看出去看到李劼洪，但李劼洪從外面看不到我，我就在裡面直接拍攝看出去的畫面，畫面中可見李劼洪分裝毒品的動作，以李劼洪在現場的作為，李劼洪拿出毒品、也有收錢等語（見原審卷第103至106頁），是被告於上揭案發時、地，有與喬裝買者之警方進行有償毒品之交易未遂，固可認定。惟依本判決上揭理由欄四、(一)所示說明，本案應予調查之重點，應為被告於此次與警方在通訊軟體GRINDR對話之前，是否原本即具有販賣第二級毒品之犯罪故意，而因警方「釣魚」後遭逮捕，抑或被告係因警方「誘捕偵查」方萌生販賣第二級毒品之犯意並著手於上揭有償交易第二級毒品未遂之行為；如為前者，被告應成立販賣第二級毒品未遂之罪，倘係後者，自不得僅以被告因警方挑唆萌生販賣第二級毒品之犯意而入被告於罪。

(三)被告堅決否認伊於警方在案發時以通訊軟體GRINDR與其聯絡之前，原本即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪故意，堅稱：伊係因警方之要求，方步入陷阱而實行本案之行為等語。而觀之本件檢警單位於啟動偵查之初，依證人即執行網路巡邏之員警顏裕昌於原審審理時所陳：本案由我在通訊軟體GRINDR上負責跟李劼洪對話，會找上李劼洪是因為之前朱００向警方表示，在通訊軟體上只要有火箭、冰糖等圖案，大概都會有販賣毒品的意圖，所以我針對有顯示火箭、冰糖圖案或Hi字眼的人去詢問。網路販毒的人大都是用圖示，常見是糖、糖果、冰塊、火箭、Hi的字眼，販毒者在網路上的暱稱會一直更換，唯一不會變的就是圖示。本案是我在執行網路巡邏時，發現李劼洪以暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 00」而有「火箭」圖示之販賣毒品暗示，所以我就找上李劼洪等語（見原審卷第86至89頁），經對照證人即警員顏裕昌所指之證人朱００於警詢時所述如網頁上有冰塊、火箭筒等圖示，即暗示有在販賣毒品等語（見他字卷第8頁），固堪認警方對被告啟動偵查之初，並非全然無據，且於偵查之初步階段，確難以即時釐清鎖定「釣魚」之調查對象，是否原即為顯然不具有犯罪嫌疑之人，是檢警機關人員主觀上本於「釣魚」之意而實行偵查以查緝犯罪，固難謂其等具有故為違反法定程序之心態；然本院酌以依檢察官起訴書所舉之現有事證，以警方上開蒐證之結果，因尚未可有足以憑認被告於本次為警誘捕前，「原」即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪故意，故尚難以警方此次蒐證所得之事證，論以被告有被訴之販賣第二級毒品未遂罪之說明：

1、本案警方雖係依據證人朱００提供之訊息，在通訊軟體GRINDR針對有顯示火箭、冰糖圖案或Hi字眼等人詢問而找上被告一節，業據證人即警員顏裕昌於原審審理時證述如前；惟依證人朱００於警詢時所提供之其所指在通訊軟體GRINDR販賣毒品之暱稱「hi，需內洽可幫」（冰塊圖樣）之網頁內容（見他字卷第9頁），與被告在通訊軟體GRINDR所使用暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 00」之個人資訊（見偵卷第61頁），二者並不相同，已難以證人朱００提供予警方之其與上開通訊軟體GRINDR暱稱「hi，需內洽可幫」（冰塊圖樣）之人之對話紀錄（見偵卷第9至10頁），據以認定被告於警方找上被告之前，被告原即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪故意。又證人即承辦員警顏裕昌於原審審理時明確證述：本案並未有人檢舉李劼洪上開在通訊軟體GRINDR之暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 00」，有販賣毒品之情事等語（見原審卷第87頁），顯見警方僅係單以被告在通訊軟體GRINDR之暱稱中有「火箭」之圖示，即推認被告有販賣毒品之意。而證人朱００於警詢時雖曾提及在通訊軟體GRINDR暱稱中有「冰塊」、「火箭」等圖示者，就是暗示有在販賣毒品等語（見他字卷第8頁），且依其提供予警方並指稱其曾與之對話並購得毒品之暱稱「hi，需內洽可幫」（冰塊圖樣）者之網頁畫面為冰塊之圖樣（見他字卷第9頁），實務上固常見有以與毒品甲基安非他命外觀相似之「冰塊」或「冰糖」，作為毒品甲基安非他命之暗語；然依證人朱００於警詢時另稱在通訊軟體GRINDR上有「火箭」圖示者，即暗指有販賣毒品部分，並未據警方詢明其所指之「火箭」圖示，何以得以聯想或與販賣毒品者聯結而具有關聯性，則是否得單以在通訊軟體GRINDR上有「火箭」圖示者，即得逕予推認為有販賣毒品意圖之人，並非無疑；尤以依維基百科之解釋，通訊軟體GRINDR係為提供男同志使用之跨平台社交軟體，名稱有「男性搜尋系統」（Guy+Finder）之意，則在通訊軟體GRINDR使用「火箭」圖示者，是否得當然與毒品聯結而排除其他與上開通訊軟體名稱有關之暗喻，更為有疑。被告於本院審理時堅決否認其在通訊軟體GRINDR暱稱中之「火箭」圖示與毒品有關，並請求查明警方如何得依據其暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 00」中之「火箭」圖示，即當然足以表示伊原即有販賣毒品之犯意部分（見本院卷第88頁），因被告並無自證無罪之義務，且依上開說明，本院已認本案並無可僅以被告在通訊軟體GRINDR暱稱之「火箭」圖示，即認被告於警方誘捕之前，原本即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪故意，故認並無再予傳喚證人即承辦警員顏裕昌等人調查之必要，附此說明。

2、雖證人顏裕昌警員於原審審理時曾稱：本案是我在執行網路巡邏時，發現李劼洪以暱稱「Hi（火箭圖示）now 0 00」，所以找上李劼洪，由我在通訊軟體GRINDR上負責跟李劼洪對話，剛開始我先跟李劼洪提到「找幫」，意思是問李劼洪有沒有幫忙施打毒品，因為我做網路緝毒已經很久，根據我的辦案經驗知道暗語是這個，他們圈子裡只要是有在販賣毒品的，聽到「找幫」幾乎都會回覆「幫什麼」，並接著詢問「那你需要什麼東西」，如果是沒有在販賣毒品、或是根本沒有碰毒品的外行人，根本就不會知道我的暗語代表什麼，本案我只是問「找幫」，然後就按照李劼洪的回答繼續問下去，李劼洪回答我「幫什麼」、「幫打嗎」，意思就是販賣甲基安非他命，而且是秤完重後順便幫你放在針筒裡，讓你可以現場施打這種，李劼洪才會回答「幫打」，就是販賣兼幫忙施打，如果只是單純販賣毒品，就會直接說1、3000、2多少、3多少等語，李劼洪問「有東西嗎」，我回答「沒有」，是指沒有毒品，我跟李劼洪提到「但我們可付費」，意思就是李劼洪如果願意幫忙施打毒品，我這邊願意付幫忙施打的費用，之後李劼洪就有問我們預算多少，並表示3500元淨重1克再加500元幫打，我就說那我們拿2克等約定販賣毒品及幫忙施打的價錢，基於以上這些對話內容，我就跟李劼洪約在大里羅馬假期汽車旅館見面等語（見原審卷第86至96頁）。然細究上開警方於案發時喬裝購毒者在通訊軟體GRINDR與被告聯絡之如附表二所示訊息對話內容（見偵卷第61至69頁），本件係由員警先發送「Hi」之訊息後，被告回以「嗨177/66/28/0 你呢?」之有關其身高、體重及疑似性向代號等資訊內容，經警方傳送「180/70/30/1」後，被告則回稱「現約嗎?感覺很優」，由此可認被告一開始有意與喬裝員警相約見面，係因其認對方之身材「很優」而有意相約見面，被告與喬裝警員約定見面之動機與目的，堪認完全與毒品無關。其後警方於被告未釋出或顯露伊有交易販賣毒品之意圖之情況下，即先行主動要約而傳送「找幫」2字，被告收到訊息後，並未直接應允並談及價格，而係以疑問之語句詢及「幫什麼 幫打嗎 還是?」，再經警方直接問及「你有幫打」後，被告雖回答「可以」，但仍未提及是否有償提供，其後再由警方主動積極表示「如何算?」、「有東西嗎」、「我們可以付費」、「多少?」後，被告始詢問「你們預算多少」、「3500淨重1克+500幫打」等與價格有關之後續內容，依此對話情節，縱警方於案發時未存有以「誘捕偵查」進行犯罪偵查之違反法律正當程序之意圖，然於本案事後查無被告在此之前即原有販賣毒品之犯罪故意之事證下，自難以上揭通訊軟體GRINDR對話內容，即遽認被告為原已犯罪或具有犯罪故意之人。至證人顏裕昌警員於原審審理時所稱：如果是沒有在販賣毒品、或是根本沒有碰毒品的外行人，根本就不會知道我的暗語代表什麼等語部分，依被告因持有第二級毒品為警方依現行犯當場逮捕並帶至警局後，警方對其採集尿液送驗之結果，呈甲基安非他命之陽性反應（被告所為施用第二級毒品犯行，業另案經執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第453號為不起訴之處分在案，見本院卷第40至41頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示），此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1件（見偵卷第133頁）在卷可明，是既無可排除被告係因施用甲基安非他命而知悉「找幫」或「幫打」暗語所指之意，自難以被告係因自己有施用甲基安非他命之行為而對前開暗語有所瞭解，即逕予反推被告於案發前原即有販賣毒品甲基安非他命之犯罪故意。

3、而被告其後於110年5月13日18時30分許，固依約抵達羅馬假期汽車旅館000號房，並於經員警詢問「東西有嗎？」後，將裝有甲基安非他命之夾鏈袋自隨身攜帶之側背包中拿出，而將1袋白色粉末放在小型電子磅秤上以磅秤秤量重量，並表示「這個袋子看看它多重喔，0.65，沒關係這個把它去除掉了」等語並予以分裝，嗣員警交付約定之購毒價金7000元予被告，被告則將一疊千元鈔票放入所攜帶之側背包內等情，此據證人即在場員警羅健瑋、張炳森於原審審理時證述在卷（見原審卷第97至102、103-106頁），並有原審勘驗員警配戴密錄器蒐證影片檔案所製之勘驗結果在卷（見原審卷第77至84頁）。惟依上揭警方與被告在通訊軟體GRINDR之訊息對話情節，既無可認為此次被告在警方聯繫之前，原即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪故意，自亦無可依憑被告據此與警方聯絡相約前至羅馬假期汽車旅館房間後之行為表現，認定被告於此次經警方誘捕之前，原本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意或意圖。況依原審勘驗上開員警配戴密錄器蒐證影片檔案之勘驗結果所示（見原審卷第77至84頁），被告於110年5月13日18時30分許，依約抵達羅馬假期汽車旅館000號房後，係警方先行詢問「這裡。東西有嗎？」、「阿錢先給你啊。」，被告則回稱「我還沒秤耶，我現在秤好了。」，其後被告將裝有白色物體之夾鏈袋自隨身攜帶之側背包中拿出，而將白色粉末1袋放在小型電子磅秤上秤量，過程中被告尚且曾稱「超過，煩喔!差不多這樣子啦」，嗣員警交付約定之購毒價金予被告後，被告將一疊千元鈔票放入所攜帶之側背包內之前，員警告知被告「你算一下」，被告則回答「不用算了啦。謝謝。」，依上開過程，被告似係在員警催促下進行有償交易，且於秤重毒品時對於已超過預定交付之重量時，並未斤斤計較，反倒不耐表示「煩喔」，且似不在意交易毒品之精確數量及因此可獲利之程度而稱「差不多這樣子啦」，又對於員警交付對價現金並要求其清點時，輕率回以「不用算了啦」，而直接將所收取之千元鈔放入背包內，依被告上揭表現，似均與一般販賣毒品者，因毒品物稀價昂，對於所販賣交付之毒品數量及所收取之對價現金多錙銖必較，以達販賣毒品之牟利目的，有所相悖，佐以被告前未曾有販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第39至42頁）在卷可考，又檢察官或警方並未能自被告所使用扣案如附表一編號5所示行動電話中，蒐證取得被告為警方誘捕之前，曾有販賣毒品之訊息等紀錄，以徵被告於警方與其聯繫要求購買毒品前，原已具有販賣毒品之犯罪故意，而依本判決上開理由欄二所示說明，法院並無接續檢察官應盡之責任而依職權調查對被告不利事證之義務，被告堅稱：伊此次係因警方主動要求，本於幫忙對方之意，才會依約見面，伊在此之前本無販賣毒品之意，不能因警方向其購買毒品，即認伊原即存有販賣毒品之故意等語，尚非虛妄，堪為可信。

4、基上所述，本案檢警單位於啟動偵查誘捕被告之初，主觀上固堪認係基於「釣魚」之偵查技巧，而尚無故為違反法律程序之心態，惟揆之前開說明，因案件經查證後，事實上並未能蒐得被告在為警誘捕前，原即具有販賣第二級毒品之犯罪故意之可信證據，依現有事證下，自不宜單以該次僅足認被告係因警方誘捕方萌生販賣第二級毒品故意所取得之證據，作為認定被告有罪之依據。檢察官起訴書所憑之前開證據，於法均尚非可作為被告於為警誘捕前即具有販賣第二級毒品之犯罪故意之有罪事證。此外，本院亦查無其他積極確切之證據，足以證明被告確應負被訴之前開罪責，被告之犯行尚屬不能證明。原審未予詳細審酌上開各情，致遽予對被告為科刑之判決，尚有未洽。被告堅決否認犯罪而提起上訴，非無理由，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院裁判要旨，及罪疑唯有利於被告之原則，自應由本院將原判決予以撤銷，改為諭知被告無罪之判決。而原判決之沒收部分，雖已非屬從刑，然因其所依據之罪刑既經撤銷，自亦應予以撤銷之（其中有關原判決就如附表一編號1至4所示之物宣告沒收銷燬部分，雖與本院下述結論並無不同，然因二者所依據之理由炯異，故亦應予撤銷之，併此陳明）。

五、本院應依檢察官起訴書之聲請，而就如附表一編號1至4所示第二級毒品甲基安非他命予以宣告沒收銷燬之說明：

(一)按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回或被告被訴罪嫌經判決無罪時，依檢察官之聲請而單獨就沒收部分予以撤銷改判（最高法院106年度台上字第3784號、107年度台上字第1326號判決意旨參照），且於此情形，被告被訴之罪刑或法院宣告之罪刑，與沒收可分離處理，並無不可分性，先予敘明。

(二)扣案如附表一編號1至4所示之物4包，經鑑驗結果均為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院110年6月1日草療鑑字第1100500378號鑑驗書1份（見偵卷第131至132頁）在卷可稽，而包覆上開毒品之包裝袋，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，均屬違禁物，依刑法第40條第2項之規定，原得單獨宣告沒收，而本案被告被訴販賣第二級毒品未遂之罪嫌，固經本院為無罪之判決，然檢察官於本案提起公訴時，已載明聲請對上開第二級毒品甲基安非他命為沒收銷燬之宣告，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為與原判決之罪刑有關係之部分，業因被告上訴而併同上訴，本院自應依法予以處理，是扣案如附表一編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命4包（各含其外包裝袋），應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。