臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃大瑋

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第104號中華民國110年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35017、35018號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案檢察官及上訴人即被告（下稱被告）黃大瑋均不服原審判決提起上訴，於111年4月12日繫屬本院，檢察官上訴書及於本院審理程序中表示僅對於原審判決附表二編號4、6諭知「未扣案之IPHONE 11 PRO MAX之行動電話（含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收…於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」部分提起上訴（見本院卷第25、26、102頁）；被告及選任辯護人上訴狀及於本院審理程序中表示僅對於原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第13至115、102頁），所以本案上訴效力不及於原審所認定的犯罪事實，本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決量刑部分、及諭知沒收附表二編號4、6所示行動電話部分審理。

貳、上訴人的上訴理由

一、檢察官上訴意旨：原審判決於附表二編號4主文欄諭知「…未扣案之IPHONE11 PRO MAX之行動電話（含門號0000000000SIM卡壹張）…沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」及於附表二編號6主文欄諭知「…未扣案之IPH0NE11 PRO MAX之行動電話（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收…」，與附表二編號1、2、3、5主文欄諭知「…另案扣案之IPH0NE11 PRO MAX之行動電話（含門號：0000000000SIM卡壹張）沒收」有出入，主文宣告容有違誤。

二、被告上訴及選任辯護人辯護意旨略以：被告於偵查中即坦承犯行，且於原審亦有認罪，犯後態度確實良好，然原審判決仍判應執行有期徒刑8年10月，顯然過重。為此，懇請鈞院賜准本件有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，被告犯後態度良好，節省司法資源，又原審將移送併案審理之部分退併辦，致使被告將來亦會另遭起訴判刑之情形，導致最後合併執行之刑度過重等情，賜准撤銷原判決並從輕量刑，給予被告自新之機會。被告家庭成員包含父母親、哥哥、姐姐，家人感情濃厚。被告平時也會協助家人並分擔家中經濟，而非遊手好閒之人。被告對自身誤入歧途之錯誤行為，深感後悔不已，確實對自己所犯已受有相當警惕及教訓。被告深知犯下此次大錯，讓家人倍感傷痛，被告經此教訓，日後絕不會再誤入歧途，再讓家人難過。懇請鈞院審酌被告犯行雖屬不該，但交易對象僅為朋友，互通有無實屬常情，若一律處以重刑，未免過重。為此，盼請鈞院待念被告現已有悔過之心，且有家人親情之支持，而仍有改過矯正之可能，再依刑法第57、59條等規定從輕量刑等語。

參、原審認定的犯罪事實被告黃大瑋為通訊軟體LINE綽號「David」之人，其明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣、運輸，詎仍意圖營利，分別為基於運輸及販賣第二級毒品之犯意，以其所申設之台新商業銀行（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶及王道商業銀行（下稱王道銀行）帳號00000000000000號帳戶為交易毒品之匯款帳戶，於附表一編號1、3至6所示時間、地點及方式，分別運輸、販賣如附表一編號1所示數量之甲基安非他命予林嘉恩、編號3至6所示數量之甲基安非他命予施博凱；另基於販賣第二級毒品之犯意，以附表一編號2所示時間、地點及方式，販賣如附表一編號2所示數量之甲基安非他命予林嘉恩。

肆、本院的判斷：

一、論罪說明依照原審認定的犯罪事實，被告先將第二級毒品甲基安非他命裝在包裏內，再分別於附表一編號1、3、4、5、6所示時間，前往新北市○○區○○○號物流站，利用不知情的物流站員工、司機，將該毒品包裏運輸送到臺中市空軍一號站中南站，以便林嘉恩、施博凱前往領取，被告的行為，不是零星夾帶，也不是短程持送，且造成毒品擴散，所以被告就附表一編號1、3、4、5、6所示行為，構成修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸、販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所示行為，構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表一編號1、3、4、5、6所示各次運輸、販賣前持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為、就附表一編號2所示販賣前持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，均分別為該次運輸、販賣的高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1、3、4、5、6所示各次運輸第二級毒品甲基安非他命的行為，都是為了達到該次販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉恩、施博凱的目的，二者間具有局部同一的關係，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之販賣第二級毒品罪處斷。至於起訴書雖然沒有記載被告的行為構成前開運輸第二級毒品罪，但是被告這部分犯行與檢察官起訴的販賣第二級毒品罪，兩者間有裁判上不可分關係，為起訴效力所及，法院應逕行審理。被告所犯前開6罪，犯意不同，各次行為手段有別，應分別論罪、合併處罰。

二、刑法第59條規定的「酌量減輕其刑」，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑的標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告所為如附表一所示犯行，經適用修正前及現行毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，附表一編號1、3、4、5、6所示犯行法定最低度刑為有期徒刑3年6月，附表一編號2所示犯行法定最低度刑為有期徒刑5年，依照被告各次販賣毒品的數量均非少量，交易價格分別為新台幣5千元、4千元、2萬9千元、3萬元、1萬6千元、4萬7千元等情，犯罪情節重大，在客觀上並無足以引起一般同情之情形，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。被告以前述辯詞請求從輕量刑，與刑法第59條規定不合。

三、原審審理後認為被告犯行事證明確，考量被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品、禁藥而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、違法犯紀者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品予他人，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，所為實屬可責；然考量其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳的教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第219頁），暨考量被告所持有的毒品數量，以及本案所造成社會危害之情節等一切情狀，就附表一所示6次犯行分別量處如附表二主文欄所示之刑。另衡酌被告所犯上開6罪，行為時間甚為接近，且其中附表一編號1、3、4、5、6犯罪之手法與態樣相同，對象僅有2人等情，而刑法第51條第5款係採限制加重原則，並非累加原則之意旨，暨各該犯罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀，就被告所犯前開6罪所宣告之刑，定其應執行刑為有期徒刑8年10月。本院依照原審認定的犯罪事實審理結果，認為原審判決適用法律正確，而且已經依照刑法第57條、第51條第5款規定，以被告的責任為基礎，考量前述各項事由，量刑及定應執行刑都沒有不當。被告提起上訴以前述辯詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，但是本案被告犯罪情節重大，不可適用該條規定的理由已經在前面說明清楚，被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告所有用來聯絡販賣毒品的IPHONE 11 PRO MAX行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張）已經在另案查扣，此經原審調查明確（見原判決第9頁第9至12列），並有臺灣新北地方法院109年度訴字第791號判決、臺灣高等法院109年度上訴字第4224號判決在卷可憑，故不生不能沒收及連帶追徵價額的問題，原審判決於附表二編號4主文欄卻諭知「…『未扣案』之IPH0NE 11 PRO MAX之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）…沒收，『於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額』」、及於附表二編號6主文欄諭知「…『未扣案』之IPH0NE 11 PRO MAX之行動電話（含門號〇○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收…」，顯有違誤，檢察官提起上訴加以指摘，為有理由，應由本院就原判決關於此部分違誤之處撤銷，改諭知如主文第3項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表一】（時間：民國，金額：新臺幣）