臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭嘉誠

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

選任辯護人

王品懿律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴緝字第132號中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37453號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。

㈡本案係由上訴人即被告鄭嘉誠（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴。被告於本院準備程序及審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第100、116頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第105頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。

㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告販賣第三級毒品誠屬不該，然被告係因員警釣魚辦案遭查獲，屬未遂犯，考量販賣第三級毒品罪屬7年以下有期徒刑之罪，縱經未遂犯及偵審自白減刑後，最輕本刑為有期徒刑1年9月，原審未審酌被告遭逮捕後，就犯罪事實詳為說明，亦有供出共犯暱稱「小太陽」之人供警查辦，原審未依刑法第59條減輕其刑，適用法則過苛。再被告自始坦承犯行，願意認罪，犯後態度良好，足展其面對司法審判決心，被告係因經濟壓力不堪負苛，受綽號「小太陽」男子之邀約，始鋌而走險販賣毒品，第一次涉犯販賣毒品犯行，且販賣對象主要係本就沾染毒品惡習之人，屬最底層人員，被告經此偵審教訓，已知所警惕，不敢再犯，被告現年23歲，正值壯年，除幫助詐欺外，別無其他前科，如命其長期間入監服刑，恐使被告徒生妄自菲薄心態，反增加被告回歸社會難度，與刑罰教化目的相違背，原審量刑過重，且亦未給予被告緩刑機會，有違比例原則及罪刑相當原則等語。

三、本院查：

㈠按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於警詢僅供稱其與本件販賣毒品來源綽號「小太陽」之成年男子共用Twitter帳號等語（見偵卷第34至35頁），然未供出其他具體線索供查證，又本件員警迄未因被告供述而查獲毒品上游乙節，有新北市政府警察局新莊分局民國111年8月12日新北警莊刑字第1114057465號函在卷可查（見原審卷一第65頁）、新北市政府警察局新莊分局112年11月27日新北警莊刑字第1124049251號函（未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯）（見本院卷第93頁）、臺灣臺中地方檢察署112 年12月4 日中檢介恭110 偵37453 字第11291373180 號函（未因被告之供述而查獲正犯或共犯）（見本院卷第95頁）。是本件並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情事，難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，先予敘明。

㈡又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告所為販賣第三級毒品之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於104年2月4日修正，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之5年提高為7年，參諸其修正理由「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第三級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第三級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。被告為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，被告已著手於販賣第三級毒品之構成要件之實行，但未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。又被告於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，而應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，經遞減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑1年9月，被告依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞；再者，被告等人販賣毒品之運作方式是以通訊軟體發送廣告及接受購毒者之訊息，此以網路傳播方式，其接觸面更廣而迅速，社會侵害性高。本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及其辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。

㈢復按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院若已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則不得指為理由不備（最高法院111年度台上字第4940號刑事判決參照）。原判決以行為人責任為基礎，審酌被告與共同正犯透過網際網路散發販毒訊息、進行毒品交易，雖因警查獲而止於未遂，然倘販賣行為既遂將助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及其犯後坦承犯行之態度，且斟酌本件販賣之毒品數量，其所分擔犯罪情節，兼衡其自陳學歷、家庭成員、工作經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。原審就被告量處之宣告刑，已具體審酌被告本件犯罪所生損害程度、犯後之態度、犯罪手段、動機、智識程度、生活狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕、過重之裁量權濫用，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。原審量刑尚屬妥適，應無過重之虞。且參酌被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，雖有如前所述之（遞）減輕事由，得減至有期徒刑1年9月，然原審僅量處有期徒刑2年2月，原審所處之刑顯已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。至於被告上訴意旨稱其於警詢、偵查及原審審理時均已坦承不諱，且積極配合查獲上手等語，認原審量刑過重等語，則已經原審於量刑時關於被告犯後態度予以審酌，並無不當。又參酌本案被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而以網路傳播方式與同案被告吳尚益（業經原審判處罪刑確定）、綽號「小太陽」之人共同販賣第三級毒品，助長毒品之流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能危害社會治安，另參酌被告共同販賣之毒品咖啡包達10包之多，金額為新臺幣5,000元，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，而被告所指之年紀尚輕，除幫助詐欺外，別無其他前科等，均不足影響原審量刑之基礎。是被告以此為由，指摘原審判決不當，請求改科以較輕之刑，為無理由，應予駁回。

㈣被告所宣告之刑，已逾2年，自不符合緩刑之要件，被告及其辯護人請求為緩刑之宣告，礙難准許。

㈤綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審此部分之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求適用刑法第59條規定酌量減輕其刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。