臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

賴建元

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第2054號中華民國115年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第17918號、第20829號、第21861號、第22363號、第22601號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、程序方面：

㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告賴建元（下稱被告）不服原審判決，經確認僅對於原審量刑部分提起上訴（本院卷第52、94頁），並撤回量刑以外部分之上訴，有撤回部分上訴聲請狀在卷可憑（本院卷第61頁），故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、證據及論罪法條部分，本院僅就原判決量刑部分為審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

㈡至於被告上訴後，臺灣臺中地方檢察署檢察官雖以115年度偵字第23905號移送併辦意旨書，以併辦部分之犯罪事實與起訴事實為事實上同一案件而移送併辦。然按最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定意旨，係就具有原則重要性之「檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判。」作成統一見解，而形成上開主文之理由，除於形成上開主文之範圍內有拘束力外，對於其餘不同事實之案件並無拘束力（最高法院114年度台上字第277號、113年度台上字第4212號判決意旨參照）。本案係被告就量刑提起上訴，與前開大法庭裁定係檢察官明示僅就科刑部分提起上訴為不同事實，自無法比附援引，因認併辦部分非在本院審理範圍。

二、被告上訴理由略以：被告因一時失慮而罹刑章，請考量被告確實深具悔意，並願盡力彌補過錯和道歉，經此偵審程序後，已知有所警惕，斷無僥倖之心，請審酌全案始末及被告犯後態度，撤銷原審判決並從輕量刑等語。

三、刑之加重、減輕事由：

㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有適用法則不當之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。本案公訴人雖於本院審理時主張被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2月確定，於民國113年1月31日易科罰金執行完畢，並提出刑案資料查註紀錄表、法院前案紀錄表為證，復說明被告是在執行完畢後不久再為本案之罪，雖然罪質不相同，但也可看出前案執行並未對被告生效果，可見具有法敵對意識，有依累犯規定加重其刑必要等語（本院卷第98、99頁），是被告受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固均為累犯，惟本案係被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，且原審公訴人於原審審理時表明：被告有酒駕之前案，與本案罪質不同，不主張累犯加重，但請列入素行審酌等語（原審卷第146頁），原審因公訴人未請求依刑法第47條第1項之累犯規定對被告加重其刑，認無從逕依職權調查後對被告論以累犯，而將被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑時關於「犯罪行為人之品行」之審酌事項加以衡量，並無不合，原審判決既已列入量刑之審酌事項，如本院再依累犯規定對被告加重其刑，亦有科刑重複評價情形，爰不依累犯規定加重其刑。

㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，於同年月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」。本案經比較新舊法之適用，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」；修正後之減刑要件顯較嚴格，且修正前係「應」減輕其刑，修正後則為「得」減輕其刑，是修正後之規定並未較有利於被告，應依被告行為時即修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，判斷被告有無前開減刑規定之適用。查被告於偵查及原審中均自白所犯之三人以上共同詐欺取財罪（偵17918號卷第91至94頁、原審卷第139、146頁)，於本院行準備程序時為認罪之表示及於本院審理時亦表明僅就量刑上訴，對犯罪事實及罪名均不爭執（本院卷第53、94、95頁)，且被告已自動繳交其全部犯罪所得，有臺灣臺中地方法院114年度金訴字第2997號判決可查（原審卷第109至124頁），是被告本案所為三人以上共同詐欺取財之犯行，自均應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。

㈢被告於偵查及原審中均自白所犯之一般洗錢罪（偵17918號卷第91至94頁、原審卷第139、146頁)，於本院行準備程序時為認罪之表示及於本院審理時亦表明僅就量刑上訴，對犯罪事實及罪名均不爭執（本院卷第53、94、95頁)，且被告已自動繳交其全部犯罪所得，已如前述，原應依洗錢防制法第23條第3項前段之規定減輕其刑，然被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處加重詐欺取財罪，故就上開部分減刑事由，於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。

四、上訴駁回之理由：

㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查原審以被告符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，依法減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟加入詐欺集團擔任提款車手，造成被害人財產損失及精神痛苦，並破壞人際互信基礎，危害社會經濟秩序，其犯罪動機、目的及手段均應受非難，另考量被告在本案中之角色分工及參與程度均屬較末微之車手角色，本案6名被害人遭詐騙金額雖有多寡之差異，但金額差異不大，且被告就本案詐欺行為所分擔的行為，並未參與到施用詐術部分，其對於提領之款項會侵害到各被害人多少金錢，都僅屬於未必故意之狀態，惡性程度顯較直接故意為低，故尚無須到差別量刑之必要，另審酌被告之前案素行，其本案犯後於偵、審中自白全部犯行，並主動繳交犯罪所得（亦符合洗錢防制法第23條自白減刑之規定），然目前無資力得賠償被害人及審酌被告學歷、工作、家庭狀況等一切情況，分別量處被告有期徒刑1年2月（共6罪）。經核原審於量刑時已詳為審酌刑法第57條各款所列情狀並予綜合考量而為刑之量定，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原審之量刑有何不當。

㈡綜上所述，原審量刑核無不當或違法，而被告上訴所陳之情狀業據原審於量刑時予以審酌，自難再據為有利於被告之量刑審酌事由，且被告於本院行準備程序及審理時均陳稱：目前沒有能力與本案被害人調解，無須安排調解等語（本院卷第59、95頁），是原判決之量刑基礎並未改變，被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。

㈢關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告因參與詐欺集團，涉犯多件加重詐欺取財、洗錢等案件，分別繫屬於臺灣臺中地方法院、臺灣臺南地方法院、臺灣苗栗地方法院審理中，由臺灣彰化地方檢察署、臺灣臺中地方檢察署、臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查中及本院以114年度金上訴字第2615號判決在案，有法院被告前案紀錄表在卷可稽，上開案件顯與被告所犯本案犯行，有得合併定執行刑之情，參諸前開說明，原審因此不併定其執行刑，而為保障被告就定執行刑部分之聽審權及符合正當法律程序，本院亦不定執行刑，俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定定被告應執行刑為妥，附此說明。

五、另臺灣臺中地方檢察署檢察官115年度偵字第23905號移送併辦部分，檢察官固主張與本案屬事實上之同一案件，然本案被告僅就量刑部分上訴，原判決認定之犯罪事實部分，非本院審理範圍，本院無從再就犯罪事實予以審究，業如前述，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。