臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上訴字第一一八八號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上訴字第一一八八號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

溫文昌

　　　　　　　　王文聖

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴

字第二七一八號中華民國八十八年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地

方法院檢察署八十七年度偵字第二四七五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○曾於民國八十六年十二月十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台中地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年五月二日判決確定，並於八十七年六月十二日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於八十七年十月十六日晚上，以不詳之方法毀壞臺中市○區○○里○○○○街六二號頂樓樓梯間鐵門之安全設備，進入臺中市○區○○里○○○○街六二號甲○○租屋處（當時由乙○○居住一至二樓，三樓部分由甲○○居住），竊取甲○○所持有之Ｖ８攝影機一部及戒只一枚，得手後攜至其台中縣太平市○○里○○○路九０號之住處藏放。

二、又丙○○於八十六年五、六月間（詳細時間無法確定），至台中市第一廣場三樓之某家不詳之販售玩具槍店（業經倒閉），以不詳之價格，購買九０手槍及四五式玩具模型槍各一支及製造子彈之材料等物，而於台中市○區○○街一二八號（即丙○○生父陳國華生前之住處，待八十四年十月十八日陳國華死亡後，該處已由丙○○所管領），未經許可，無故以不詳之方法取得土造金屬槍管，而分別將之換裝改造成具有殺傷力之如附表一編號一所示之改造貝瑞塔九０手槍（槍枝管制編號0000000000）及附表一編號二所示之改造四五式手槍（槍枝管制編號0000000000）各一支。同時又未經許可，另製造成具有殺傷力之如附表一編號四所示之改造九０手槍子彈三顆及如附表一編號五所示之改造四五式手槍子彈二顆後，並將之同時藏置於上址。另又未經許可，以不詳之方法取得具有殺傷力之如附表一編號三所示之制式九０手槍子彈一顆（彈底標記為"AP 9MM LUNGER）而持有之。

三、嗣於八十七年十一月初，甲○○依乙○○之陳述，在台中縣太平市○○里○○○路九○號丙○○之住處查獲Ｖ８攝影機一部及戒指一枚，並將之取回。因甲○○另失竊有手錶及鑽戒等物，雖未找到，但亦懷疑係丙○○所竊，故由丙○○之母陳王瓊華出面賠償甲○○新台幣（下同）二十五萬元，丙○○則懷疑係乙○○與甲○○共謀偽稱失竊手錶及鑽戒等，而向其詐財，心生不滿，乃於八十七年十一月九日十七時三十分許，由丙○○駕駛其所有車號Ｂ３─七九二七號自用小客車，附載乙○○、李俊雄、呂明峰（後二人另經台灣台中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）三人，先至台中市○區○○街一二八號，攜帶如附表一所示之槍彈放置於車上，在車上並交付李俊雄改造四五式手槍一支（含改造四五式手槍子彈二顆），至前揭甲○○住處，討論解決陳王瓊華所賠二十五萬元債務問題，因乙○○恐丙○○對其不利，事先寫信向其母張秀蓮求救，經張秀蓮報案後，為警於同日二十二時三十分許，在前開臺中市○區○○里○○○○街六二號前，於李俊雄腰際查獲具有殺傷力之改造四五式手槍一支（含改造四五式手槍子彈二顆），另在丙○○所駕Ｂ３─七九二七號車上查獲具有殺傷力之改造貝瑞塔九０手槍一支（含改造九０手槍子彈三顆），及制式九０手槍口徑９ＭＭ子彈一顆，並再循線至臺中市○○街一二八號，另再查獲如附表二及附表三所示之物，而發現上情。

四、案經臺中縣警察局霧峰分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○坦承有拿甲○○之Ｖ８攝影機一部及戒指一枚、並於八十七年十一月九日十七時三十分許，駕駛其所有車號Ｂ３─七九二七號自用小客車，附載乙○○、李俊雄、呂明峰三人，先至台中市○區○○街一二八號處，攜帶如附表一所示之槍彈放置於車上，在車上並交付李俊雄上開改造四五式手槍一支（含上開改造四五式手槍子彈二顆），至前揭甲○○住處，討論解決陳王瓊華所賠二十五萬元債務問題，為警於同日二十二時三十分許，在前開甲○○住處前，於李俊雄腰際查獲具有殺傷力之改造四五式手槍一支及改造四五式手槍子彈二顆），另在伊所駕Ｂ３─七九二七號車上查獲上開改造貝瑞塔九０手槍一支及改造九０手槍子彈三顆，及制式九０手槍口徑９ＭＭ子彈一顆，並再循線至臺中市○○街一二八號，另再查獲如附表二及附表三所示之物等情。惟被告矢口否認有何竊盜及製造槍彈之犯行，辯稱：被害人甲○○所有之Ｖ８攝影機一部，係伊向證人乙○○借用，戒指一枚係證人乙○○持向伊調借二千元而交給伊的，並非伊所竊取的。另扣案如附表一及附表二所示之物，並非伊所有，而係伊父陳國華生前所留下，伊亦未改造上開槍彈云云。

二、經查被告丙○○右揭竊盜犯行，業據被告於警訊中供稱：於八十七年十月十六日左右，乙○○說他老板甲○○住處有新型手機可偷，於是在該日，伊至甲○○住處頂樓三樓橇開門，進入行竊，並竊得Ｖ８錄影機及戒指等財物。後甲○○發現財物失竊，共被竊走Ｖ８錄影機、戒指等物，甲○○乃找上伊討回財物，但伊僅竊得Ｖ８攝影機和戒指，但並未偷勞力士鑽錶，係因乙○○堅持手錶亦係伊所偷，所以甲○○找伊索賠，伊不得已只好找母親陳王瓊華出面賠二十五萬元予甲○○（開立二十萬元支票、五萬元現金），但伊和乙○○私下討論，乙○○以為手錶亦是伊所偷，所以才向甲○○說所有財物都是伊偷的，伊不甘白白賠了二十五萬元，所以希望乙○○將二十五萬元還伊，乙○○亦知誤會伊，才允諾要想辦法將二十五萬元還伊等語（見偵查卷第八頁）。並經制作筆錄之太平分駐所警員陳昭谷於偵查中到庭證述警訊筆錄係依被告之供述記載無訛（見偵查卷第八九、九十頁）。且右揭竊盜事實業據被害人甲○○於警、偵訊及原審審理時，指述歷歷，核與乙○○於警訊中之供述相符，乙○○於寫給其母親之求救信中亦載Ｖ８攝影機一部及戒指一枚為被告所竊取。且被告若未竊取被害人甲○○之右揭財物，其母陳王瓊華又為何甘願賠償甲○○二十五萬元？況被告於八十七年十二月二十四日原審訊問之際，曾為求得交保，一度鬆口，再度承認有竊取Ｖ８錄影機及戒指，此有原審八十七年十二月二十四日之訊問筆錄在卷足參，故審酌上情，則以被告其案發當初之陳述，依經驗法則，案發當時之供述較少權衡利害得失或受他人之干預，比之事後翻異之詞，自較可信。事後證人乙○○於原審及本院審理中供稱Ｖ８錄影機一部是伊借予被告的，戒指一枚是伊在臺中市○區○○里○○○○街六二號住處打掃房間時撿到的，事後向被告借款二千元，才交給被告的。以及證人甲○○於本院證稱上開東西是乙○○偷的等語。顯係事後迴護被告之詞，均不足採。綜此，足認被告竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

三、次查被告丙○○於警訊中供稱：改造貝瑞塔九０手槍及改造四五式手槍係伊買模型槍回來，換裝槍管改造而成，其子彈部份並予改造而成，伊係於八十六年五、六月間，在台中市第一廣場玩具槍店所購買，伊曾利用如附表二所示之工具，並以銅條研磨彈頭等語（見偵查卷第九、十、十一頁）。而該筆錄係依被告之供述所記載，並經制作筆錄之太平分駐所警員陳昭谷於偵查中到庭證述無訛（見偵查卷第八九、九十頁）。又有如附表一及附表二所示之物扣案為證。且如附表一所示之物經送驗後，其鑑驗後結果為：改造貝瑞塔九０手槍一支（槍枝管制編號0000000000）認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；改造四五式手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；制式九０手槍子彈一顆（彈底標記為"AP 9MM LUNGER），認係口徑９ＭＭ之制式半自動手槍彈，認具殺傷力；改造九０手槍子彈三顆（送驗時經試射一顆後，剩二顆），認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約８．８ＭＭ金屬彈頭而成之改造子彈，經取一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力；改造四五式手槍子彈二顆（送驗時經試射一顆後，剩一顆），認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約７．７ＭＭ金屬彈頭而成之改造子彈，經取一顆實際試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年十一月二十四日鑑驗通知書在卷足參（見偵查卷八一、八二頁）。依上開鑑驗通知書觀之，上開改造貝瑞塔九０手槍一支及改造四五式手槍一支均是更換土造金屬槍管而成之改造手槍，而改造九０手槍子彈三顆係由土造金屬彈殼加裝金屬彈頭而成之改造子彈，及改造四五式手槍子彈二顆係由玩具金屬彈殼加裝金屬彈頭而成之改造子彈，顯見上開槍彈均是改造而來，核與被告於警訊中供稱上開槍彈為其所改造之供詞相符，且該附表二所示之物品均可供為製造槍彈之工具及材料，是被告於警訊之自白與事實相符，自堪採信。況被告於警訊中僅供稱槍枝零件及工具為其父親所留下，其餘東西均為被告所購得，並未稱上開改造之槍彈亦為其父親所留下，嗣被告辯稱上開槍彈並非其所改造，而係其父親所遺留，要屬卸責之詞。而證人乙○○於本院供稱其與被告曾於八十四年十二月至台中市○區○○街一二八號打掃時曾看見槍枝及子彈放一堆云云（見本院卷第一○三頁），亦屬迴護被告之詞，均不足採。綜上所述，此部分事證明確，被告此部分犯行，亦堪認定，應依法論科。至於被告聲請將附表二所示之物品送請鑑定是否可供改造槍彈，即無必要，併此敘明。

四、被告丙○○於夜間以毀越門扇之方式，侵入被害人甲○○之住宅而竊盜，核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款之毀壞安全設備於夜間侵入住宅加重竊盜罪；又其未經許可製造如附表一編號一及編號二之改造手槍，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪。其又未經許可製造如附表一編號四、編號五之子彈，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例同法第十一條第一項之罪。另被告未經許可持有制式九０子彈一顆之行為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪。公訴人對被告改造手槍及改造子彈犯行部分，於起訴法條雖未論及，惟該部份既與起訴事實屬實質上之一罪關係，本於審判不可分之原則，本院自得一併加以審究，並應變更檢察官所起訴之法條，附此敘明。又被告改造手槍及改造子彈後之持有低度行為，應為製造之高度行所吸收，均不另論。被告製造行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月十一日修正，並於同年十一月二十四日公布，於同年月二十六日生效，分別比較修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之規定，與修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之規定，自以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之規定較輕，自應適用裁判前之法律，附此敘明。被告以一製造行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪及同條例第十一條第一項之罪，為想像競合犯，應從一重以修正前之違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪論處。被告所犯前開加重竊盜罪、修正前之違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪及未經許可持有子彈罪三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之加重竊盜罪及無故持有子彈罪，此部分應依累犯之規定，加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟按刑法第三百二十一條第一項第二款規定之門扇，專指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間出入口大門而言，至於已進入大門室內之住宅或建築物內部諸門，則應認為係其他安全設備。本件被告至臺中市○區○○里○○○○街六二號竊盜，破壞頂樓之樓梯間鐵門進入屋內行竊，依上開說明該頂樓之樓梯間鐵門，並非供出入之大門，應屬安全設備之一種。原審認該頂樓之樓梯間鐵門係門扇，並於主文諭知該罪名，即有未洽。又被告改造子彈後之持有低度行為，為製造之高度行所吸收，既已不再論以持有子彈罪，則被告改造子彈後之持有子彈，自無從與其未經許可持有之制式子彈構成連續犯，原審認被告持有制式子彈部分亦為製造子彈行為所吸收，而不另論罪，亦有未合。再按修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作，其期間為三年，然依大法官第四七一號解釋，前開規定違反憲法第廿三條所規定之比例原則部分，並無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，故本件被告所犯製造槍枝及子彈部分，不依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告強制工作，原審仍依修正後後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告強制工作，亦有未合。至於扣案如附表二所示之物，除編號第六號被告供稱係向朋友借的，其餘之物被告供稱係其父親死亡後遺留之物，被告尚有母親、二位哥哥及一位姊姊，此有戶籍謄本一件附卷可稽，則該遺留物應為繼承人所公同共有，並非被告所單獨所有，是如附表二所示之物，依法即不得宣告沒收，原審予以宣告沒收，即有未洽。原判決既有上述可議之處，即無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、竊行所生損害及製造及持有槍彈，嚴重危及國內治安及犯罪後之態度欠佳，圖飾狡辯等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及定其應執行刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一所示物均具有殺傷力，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款，不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收。至於送驗時經試射之改造九○手槍子彈一顆及改造年四五式手槍子彈一顆，因經試射已非違禁物，爰不為沒收之諭知。另如附表三所示之槍、彈，經送驗之結果，既無從認具有殺傷力之槍彈，本院自無從對之宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭

附錄本案論罪科刑主要法條：刑法第三百二十一條第一項：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。Ｆ