臺灣高等法院 臺中分院民國九十年度上訴字第一六○一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　民國九十年度上訴字第一六○一號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

甲○○

右上訴人因被告等常業重利案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十年四月十八日

第一審判決（民國八十九年度訴字第三○○號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署

民國八十九年度偵字第二○一號）及移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度

偵字第一五七○五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○於民國（下同）七十六年間，曾因犯重利罪，經臺灣新竹地方法院於七十八年九月十一日判處有期徒刑五月如易科罰金以三十元折算一日確定，於七十八年十月十六日易科罰金執行完畢（逾五年未構成累犯）；甲○○於七十九年間犯業務過失致死罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月緩刑二年於七十九年八月二十六日確定（緩刑宣告未經撤銷）。丁○○竟自八十八年十月五日起化名「小張」，並利用知情且具幫助犯意之戴登旺（未據檢察官起訴）於彰化郵局中庒仔支局所開設之（局號：0000000，帳號：0000000）帳戶，在自由時報、台灣日報等報紙分類廣告欄分別刊登小廣告，以其自己所有之行動電話號碼（0000000000）供聯絡，招徠急迫急需用錢之人向其借款，借款條件係借款人應於借款時簽發與借款金額相同之本票以為質押，每借新台幣（下同）一萬元，先扣除二千五百元之預付利息，往後並以每十日為一期，支付日息以百分之二十五計算，週年利率高達百分之九百十二點五之而與原本顯不相當之重利，並約定由丁○○及其指定之人前往收取或由借款人直接匯入前開郵局帳戶，直至清償本金為止為常業。嗣於八十八年十月五日，乙○○因妻子即將生產而需款之急迫，乃向丁○○依上開方式及利率借款五萬元，經扣除利息一萬二千五百元後，實際貸得三萬七千五百元，於同年月八日同時開具面額五萬元之本票一紙，並將國民身分証予以質押；之後並依丁○○之指示於附表一所示之日期，將每期利息匯入前開帳戶，致丁○○取得如附表一所示之重利得手。迄八十八年十二月上旬，丁○○本於前揭同一常業犯意，使用相同之登報手法（僅電話號碼改為：0000000000），並以每次收取利息約二千五百元之代價僱用知情之甲○○，約定由甲○○個別或負責駕車載同丁○○前往借款人處收取利息，並提供行動電話（電話號碼：0000000000）一支，專供甲○○與丁○○連絡使用；甲○○明知前開收取利息之行為係收取與原本顯不相當之重利，竟仍基於與丁○○共同謀取與原本顯不相當重利之犯意聯絡，會同丁○○前往收取利息，從而透過與其所付勞務顯不相當報酬之名目，變相共同分享與原本顯不相當之重利所得之利益為常業。嗣於八十八年十二月十日，由甲○○駕車載同丁○○，共同前往苗栗縣造橋鄉朝陽村中洲仔十八號「苗栗縣農會將軍鮮乳加工廠」前，因戊○向別人借款二十萬元需繳保證金急迫情形，而借款五萬元予戊○，亦先扣除利息一萬二千五百元後，實際貸給三萬七千五百元，同時命戊○開具面額五萬元之本票一紙為質押，之後並命戊○即依如附表二所示之日期而支付利息，共同取得與原本顯不相當如附表二所示之重利得手。又於同年十二月二十八日下午五時許，利用己○○因父親生病需現金之急迫機會，由丁○○在苗栗縣後龍火車站前借款三萬元予己○○，亦先扣除七千五百元後，依前開相同利率，而由丁○○取得與原本顯不相當如附表三所示之重利得手。嗣因乙○○、戊○先後因不堪重利之負累報警，先於八十八年十二月三十一日晚上九時三十分許，當丁○○與甲○○再至戊○於前開苗栗縣造橋鄉「苗栗縣農會將軍鮮乳工廠」工作處收取利息時，為警當場查獲，始查悉戊○、己○○被害部分之犯行。又於八十九年九月二十日晚間十時三十分許，在台中市○○路○段三七九號查獲丁○○，查悉有關乙○○被害部分之犯行。扣得丁○○所有並供犯罪所用之行動電話三支（電話號碼0000000000、0000000000、0000000000）「己○○」聯絡資料一張及其所有供犯罪預備所用之商業本票二本。

二、案經乙○○、戊○、己○○訴由苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告丁○○於警訊、檢察官偵查中及原審、本院審理中供認不諱，並經告訴人乙○○、戊○、己○○分別指訴甚詳在卷。被告甲○○雖供認確有與被告丁○○共同前往收取告訴人戊○借款利息之事實，惟矢口否認有共同收取重利之犯意，辯稱：係受丁○○之僱用，僅為收取開車之報酬等語；被告丁○○亦附合其說；惟查，被告甲○○明知被告被告丁○○僱用其之目的，係共同前往收取利息，且該利息與原本顯不相當，業據被告甲○○供承在卷，而被告甲○○與被告丁○○共同前往向告訴人戊○收取利息三次，第一次且是會同被告丁○○前往並共同出面交付本金，亦據告訴人戊○指訴歷歷，故其自始明知被告丁○○係從事重利之不法行為甚明；而被告甲○○既親自出面與被告丁○○共同交付本金，並於嗣後被查獲之日共同向告訴人戊○收取利息，故其行為當非單純駕車而已，實際已參與為本件犯罪構成要件之行為，亦甚顯然；又被告甲○○僅在苗栗地區為被告丁○○駕車，所收取之報酬即為每次二千五百元，並收受被告丁○○所交付之行動電話以供隨時聯絡，依其所付出之勞務，衡諸常情亦顯不相當，足證其明知並參與被告丁○○有關告訴人戊○部分之犯行，洵屬無誤，其所辯無非嗣後卸責之詞，委不足採；被告丁○○所為對被告甲○○有利之供詞，亦顯為嗣後迴護之詞，均無足採信。惟就被告丁○○於八十八年間在台中地區借款予乙○○如附表一部分及另外借款予己○○如附表三部分之事實，被告甲○○於斯時或尚未及參與，或卷宗內查無積極証據足資証明渠有參與各該部分之犯行，自尚不得逕以被告丁○○有各該部分犯行，即以推測或擬制方法遽令被告甲○○共同負該部分罪責，故被告甲○○就告訴人乙○○、己○○部分並未參與之辯詞，應屬可採，附此敘明。此外，被告等二人分別所為犯行，除據告訴人戊○、己○○、乙○○指訴明確外，復有扣案行動電話三支（電話號碼分別為：0000000000、0000000000、 0000000000）、商業本票二本、「己○○」聯絡資料、名片各壹張等扣案可稽，被告等二人犯罪事證明確，其等犯行均堪認定。

二、查共同正犯之成立，祇須行為人間有犯意聯絡及行為分擔，即屬成立，既不問犯罪意思起自何人，亦不必各個階段犯行均經參與，俱應於犯意聯絡之範圍內負全部犯罪事實之刑責。本件告訴人戊○因急需用錢，業據告訴人戊○陳述在卷，被告甲○○與被告丁○○竟趁其急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，其等行為自與刑法上重利罪之構成要件相當。又按「刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為（一）乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，（二）取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。至若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以同法第三百四十五條之罪。」，以及「刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。」，分別經最高法院著有二十七年上字第五二○號、八十五年台上字第五一○號判例及八十二年度第一次刑事庭會議決議要旨可資參照。經查被告丁○○在自由時報、台灣日報等報紙分類廣告欄分別刊登小廣告，以其自有之行動電話號碼（0000000000）供聯絡，招徠急迫急需用錢之人向其借款，借款條件：：週年利率高達百分之九百十二點五之與原本顯不相當之重利」、「以每次收取利息約二千五百元之代價僱用知情之甲○○」；參酌被告丁○○雖以開計程車為業，被告甲○○自承伊當時還有其他工作各等語在卷（見原審九十年二月二十六日筆錄），惟查，被告丁○○在本院審理中自白所取得利息作為日常生活費用謀生補貼；被告甲○○所得二千五百元亦承認作為生活費用，且使用被告丁○○提供之行動電話，電話費由丁○○支付，以及丁○○經營重利之規模已達僱用他人，並無償提供行動電話，代付話費等情，揆諸前揭判例要旨，核本件被告等二人均應成立刑法第三百四十五條常業重利罪，被告等二人就告訴人戊○部分，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

三、原審判決以被告等二人犯罪事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠關於被告等二人就告訴人戊○部分，犯罪時間係八十八年十二月十日，於同年十二月三十一日為警查獲，原審判決事實欄犯罪時間誤認為八十九年十二月十日，而於同年十二月三十一日為警查獲，且未查明告訴人戊○係因向別人借款二十萬元需繳保證金急迫情形而向被告丁○○貸款五萬元，明白記載於事實欄，均有欠合。㈡次查本件被告等二人，均應成立刑法第三百四十五條常業重利罪，原審判決變更檢察官起訴法條，論處被告等二人刑法第三百四十四條普通重利罪名，亦有欠當，已詳如上述。㈢又查被告丁○○交付告訴人己○○名片一張，已為告訴人己○○所有，即非被告丁○○所有，原審判決誤認係被告丁○○所有而予宣告沒收，也有不當。檢察官上訴意旨指摘原審判決論以被告等二人刑法第三百四十四條普通重利罪欠當，為有理由，原審判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○在本院審理中坦承犯行，其被害人僅三人，惟素行不佳，於七十六年間曾因犯重利罪，經臺灣新竹地方法院判處如事實欄所載罪刑在案，竟復犯本件常業重利犯行，又於八十九年九月間被查獲後並未即時悔改，竟於同年十二月間仍續向其他被害人收取本金、利息。被告甲○○部分之被害人僅一人，且被告等二人收取利息時間迄被警查獲日止，實際取得利息金額亦不多等一切情狀，仍分別量處被告等二人如主文第二項、第三項所示之刑。又查被告甲○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知被告甲○○易科罰金之折算標準。再查被告等二人前雖均曾犯罪受如事實欄所載有期徒刑之宣告，惟被告丁○○於執行完畢後五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○緩刑之宣告未經撤銷，各有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可按；其等二人經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，再參酌檢察官提起上訴均未指摘原審判決予被告等二人宣告緩刑，有何不適當，本院綜核各情，認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰各併予宣告被告丁○○緩刑三年；被告甲○○緩刑二年，以啟自新。扣案之行動電話二支（電話號碼：0000000000、0000000000）、商業本票二本、「己○○」聯絡資料一張等物，均被告丁○○所有，其中該行動電話二支及「己○○」聯絡資料一張，為供被告二人犯罪所用之物；商業支票二本係供犯罪預備所有之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另行動電話一支（電話號碼為：0000000000），為被告丁○○於八十八年間犯罪所用之物，該時被告甲○○既尚未參與犯行，僅為被告丁○○所有並供犯罪所用，故就該支電話部分，僅就被告丁○○部分宣告沒收。又扣案之中華商業銀行南投分行支票一紙（發票人乙○○、金額七萬元、發票日八十九年九月二十日）雖為被告丁○○犯罪所得之物，但仍應屬告訴人乙○○所有，爰不宣告沒收。

四、檢察官移送併辦意旨，就被告丁○○貸與告訴人乙○○部分移請併辦（即八十九年度偵字第一五七○五號卷），經本院審理結果，就八十八年間被告丁○○如附表一所示之犯行，固因與檢察官起訴部分有實質上一罪之關係，而為本件檢察官起訴效力所及因而併予審判；惟就附表一以外部分之犯行，業據被告丁○○供稱：渠於八十八年間只借予告訴人乙○○五萬元，有關該部分本金所收取之利息，均係利用前開「戴登旺」名義於郵局所開設之帳戶收取；嗣後因乙○○另與彭育翰間又對賭六合彩，乃向彭育翰另行借款，彭育翰則是利用其子「彭建弘」（原審判決誤寫宏）之帳戶來收取利息。有關乙○○告訴意旨中有關八十九年間之本金、利息均係告訴人乙○○與彭育翰間之約定與行為，渠雖知情然並未參與。又當時與乙○○間已混熟了，比較像朋友，故亦未再計算利息，僅因之前借予之本金五萬元一直未還，故大概估算為七萬元，由告訴人乙○○交付前揭支票一紙，即被查獲之那一張等語；原審法院經質之告訴人乙○○亦供稱：「『張先生』是指彭育翰，丁○○的外號是『小張』，二人都自稱姓『張』，但講『張先生』時，我是指彭育翰。我大部分的支票利息均是給彭育翰，我之所以賭六合彩賭博也是因為彭育翰的關係。我只有向丁○○借款五萬元。八十八年間匯入「戴登旺」的戶頭是給被告丁○○的錢；到了八十九年間，匯給「彭建宏」戶頭的錢，都是給彭育翰的錢，與丁○○就無關了」等語，原審法院經核與証人彭育翰、彭建弘（彭育翰之子兼帳戶所有人）、曾六妹（彭育翰之妻）在庭結證之情節相符，是證移送併辦意旨中有關告訴人乙○○所指訴部分，除附表一所示之本金、利息與被告丁○○有關外，餘就告訴人乙○○與彭育翰間對賭六合彩另行借款渉嫌重利部分，尚無積極具體之証據足認被告丁○○亦有參與，即與前開起訴有罪科刑部分無實質上一罪關係，應為檢察官起訴效力所不及，惟既經檢察官以與前開認定有罪部分以實質上之關係函請併辦，爰不就該部分另為無罪之諭知。又有關被告丁○○於八十九年九月十四日起雖以每月二萬五千元之代價，僱用知情之江其發（由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行偵查起訴）一節，應認其僱用之事實與本件認定被告丁○○如附表一所示有罪部分之事實部分無關、因江其發尚未參與，即被警查獲，爰亦未認定有共犯關係，併此敘明。

五、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百四十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第二款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭