臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上訴字第三七號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三七號

上訴人

即被告

丙○○原名陳

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第六七一

號中華民國九十年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十

九年度偵字第三五八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○（原名陳逢合）曾於民國（下同）八十年間，因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑五月，同年四月二十九日確定；復再因贓物及違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑四月及五年四月，定應執行刑為有期徒刑五年七月確定；兩案合併接續執行，於八十三年十月八日假釋出監，八十七年三月十五日因假釋交付保護管束期滿而執行完畢，猶不知悔改。緣臺北市政府警察局信義分局為追查案外人魏明福、吳玉惠二人所施用毒品之來源，乃於八十七年三月三十一日至臺北看守所借提魏明福、吳玉惠二人至臺中縣大里市○○街五六五巷七號九樓吳玉惠租住處（魏明福、吳玉惠二人為同居關係），同日下午二時許，警方遂授意魏明福以行動電話「0000000000」號，與綽號「大胖」之丙○○（原名陳逢合）連絡，表示欲以新台幣（下同）三十萬元之價格，購買毒品海洛因二兩（一兩約三十七‧五公克，二兩約七十五公克），並約定同日下午六時許，在吳玉惠上開臺中縣大里市○○街五六五巷七號九樓租屋處樓下交易，丙○○遂基於販賣毒品海洛因營利之犯意，於同日下午六時許，依約攜帶毒品海洛因前往吳玉惠上址租屋處樓下前，準備販賣予魏明福時，為埋伏之警員當場查獲而未遂，並在其上衣口袋內扣得毒品海洛因一包（淨重一‧一四公克，包裝重０‧三一公克）。嗣丙○○向警方表示其所吸食之毒品係向其上手綽號「同學」之陳大新所購買，警方為擴大偵辦，乃由丙○○打電話給陳大新佯稱要向其購買海洛因，丙○○乃打陳大新「00000000000」號呼叫器，留下自己「0000000000」行動電話號碼予陳大新，待陳大新回電後，丙○○表示欲以三十萬元之價格，購買第一級毒品海洛因二兩，陳大新因自己身上並無毒品可販賣予陳逢合，而其明知年籍不詳綽號「阿信」之成年人，有販賣毒品海洛因，竟與「阿信」互為販賣毒品海洛因營利之犯意聯絡，先與丙○○約定在臺中市政府附近見面後，再行與「阿信」者聯絡購買毒品海洛因，並由「阿信」將毒品海洛因三包（淨重四十五‧五０公克，包裝重一‧三七公克）先行藏放於臺中市市○路二號前之花盆內，且告知陳大新，陳大新隨即前往臺中市○○路「麥當勞」速食店等候；而丙○○在與陳大新約定後，亦帶同警方人員依約至臺中市政府前欲行逮捕陳大新，而於同日晚上十一時許，發現陳大新在臺中市○○路「麥當勞」速食店內，員警乃上前逮捕陳大新，由陳大新帶警方至臺中市市○路二號前花盆內取出前開毒品海洛因三包（淨重四十五‧五○公克，包裝重一‧三七公克），並扣得其所有「00000000000」號呼叫器一個，陳大新與「阿信」販賣海洛因之行為，始未得逞（陳大新部分業經本院以九十年度上更 (一)字第一四０號判處有期徒刑八年確定）。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○矢口否認有何右揭犯行，辯稱：伊之綽號並非大胖，且為警查獲當日，是一個大哥打電話叫伊去魏明福那裡，到時在電梯口就被警察逮捕，但伊並不認識魏明福與吳玉惠，更不會賣海洛因給魏明福與吳玉惠，為警查獲之海洛因是伊自己要施用，且伊如果要賣毒品的話，伊身上一定帶夠數量的藥，但是伊身上並無二台兩的數量云云。惟查：

１、右揭魏明福確於八十七年三月三十一日下午二時許，在吳玉惠上址租屋處，以其「0000000000」號行動電話，與綽號「大胖」之丙○○（原名陳逢合）連絡，表示欲以三十萬元之價格，購買毒品海洛因二兩，並約定同日下午六時許，在吳玉惠上址租屋處樓下交易之事實，此觀被告丙○○於警訊時供稱：「警方在右址查獲我，並在我上衣口袋內取獲海洛因一包毛重一‧四公克，淨重一‧二公克，違禁物是我的。」等語；及於偵查時供稱：「（警訊中所言實在否？）實在。」、「（昨天是魏明福、吳玉惠釣出來而被抓的？）是的。昨天魏明福夫妻拜託我拿海洛英去他家給他，是用我的大哥大連絡我的，警員也搜到我的0000000000大哥大電話。我綽號叫『大胖』。而陳大新的綽號叫『同學』，我是和魏明福約定在他家把海洛英要交給他，但被埋伏的警員抓的。之後我再和警員合作打電話釣陳大新出來，『陳大新』呼叫器00000000000」號，我向陳大新說要貨二兩，而約好在臺中市政府前見面（是他大哥綽號財兄告訴我地點的），之後陳大新就帶海洛英過來而被埋伏的警員抓的。」等語（詳臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○號偵查卷第四十頁、第四十一頁正面）至明，是被告嗣後辯稱：伊之並不認識魏明福與吳玉惠，且伊之綽號並非大胖，以及當日是一個大哥打電話叫伊去魏明福那裡云云，均係事後卸責之詞，毫無足採。②、另參諸：⑴、證人魏明福於八十七年三月三十日警訊時證稱：「（今日配合警方查緝情形如何？）警方帶同我至臺中縣大里市○○街五六五巷七號九樓聯絡『大胖』及『小文』，以電話0000000000與大胖聯絡，約定要交易，另以行動電話0000000000號聯絡小文，但因時間上的問題，無法俟完成交易，等下次借提再配合警方查緝。」等語（詳見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號卷八十七年三月三十日魏明福警訊筆錄），復於八十七年三月三十一日警訊時證稱：「我領引警方前往右址打『大胖』之行動電話0000000000約定十八時許見面，等候之空檔，一友人李克艱前來找我，‧‧‧，約十八時許『大胖』出現，警方盤查在其身上查獲乙包海洛因，俟於還押因素我和妻子吳玉惠及煙毒犯李克艱先行北上。」等語（詳見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號卷八十七年三月三十一日魏明福警訊筆錄），復於偵查時證稱：「實在。我們有約出『大胖』陳逢合，是用假裝買貨方式而打他的呼叫器、大哥大假裝買二兩的貨，而約在臺中縣大里市○○街五六五巷七號我家交貨而他和別人出現時被警埋伏警查獲了。」等語（詳見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○號偵查卷第三十六頁、第三十八頁正面）、「（當庭指認）是否就是這位被你們釣出來之大胖陳逢合？）是的」（詳見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查卷第四十一頁背面）；⑵證人吳玉惠於警訊時證稱：「今日我隨同警方至我租屋處臺中縣大里市○○街五六五巷七號九樓配合警方查獲我煙毒品上線綽號『大胖』（經查陳逢合）到案並從其身上起出若干的海洛因，另也查獲綽號『老三』（經查李克艱）係苗栗地院煙毒通緝犯到案。」、「我與同居人魏明福在今十四點許隨同警方到達租屋處，馬上用行動電話0000000000聯絡大胖，約定交易『二領』的海洛因，價錢參拾多萬元，爾後約在十八時許在我租屋樓下，警方當場人贓查獲『大胖』到案。」、「（經你當場指證警方查獲之陳逢合是否為妳所供稱販賣海洛給妳或妳同居人之『大胖』男子？）沒錯，確是陳逢合。」等語；嗣於偵查時證述：「實在。我們有約出『大胖』陳逢合，是用假裝買貨方式而打他的呼叫器、大哥大假裝買二兩的貨，而約在臺中縣大里市○○街五六五巷七號我家交貨而他和別人出現時被警埋伏警查獲了。‧‧。我共向陳逢合買過三次。二次十幾萬元的貨，最後一次八十萬元的貨我們願和大胖對質，證明我們要脫離毒圈。」（詳見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○號偵查卷第三十六頁、第三十八頁正面）、「（《當庭指認》是否就是這位被你們釣出來之大胖陳逢合？）。是的」等語（詳見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八○○號偵查卷第四十一頁背面）。③、證人即警員林煒勝亦於臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第七七０號被告陳大新案件審理時庭證述：「當天劉承武檢察官指揮到臺中，借提魏明福、吳玉惠，查緝毒品上線，該二人是從臺北帶下來的。當天該二人用電話聯絡綽號『大胖』的陳逢合，說要向陳調二兩海洛因，我們先帶二人到大里市魏住的地方，陳後先打電話給吳玉惠，我們就到樓下埋伏，後來從陳身上扣到一‧二公克海洛因，再把陳帶到樓上，後來陳答應我們找出上線，他打綽號『同學』陳大新的呼叫器，也是約說要交易二兩海洛因，陳大新有回電，陳逢合在電話中說是要幫別人買二兩海洛因，據陳逢合告訴我們，因從未向陳大新買過那麼多海洛因，故說是幫別人託買的，且以前也都有幫別人調貨，二、三兩左右海洛因。當初二陳是約在臺中市政府前面，我們就載著陳逢合在臺中市政府附近繞，看是否能到陳大新。又當釣到陳逢合時，魏、吳二人已先解送回臺北，我們只有載陳逢合在繞。後來在市政府附近一家麥當勞店發現陳大新，是陳逢合指出陳大新在店中，我們則在麥當勞旁逮捕到陳大新。捕到陳大新時，他說『我又沒怎樣』，當時並未從陳大新身上搜出毒品。從逮捕陳大新到移送，陳逢合都未與陳大新碰面。我們告訴陳大新說從電話監聽知道他有交易情形，陳大新才承認他有幫別人調海洛因，又毒品是綽號『阿信』的，隨即直接帶我們去市○路前的一個花盆內取出毒品。我們有問他為何知道毒品放在此處，他回答說有跟『阿信』聯絡，『阿信』有跟他說東西放在該處。」等語（見該院八十九年五月二十六日訊問筆錄）。是被告丙○○確係經由魏明福於八十七年三月三十一日下午二時許，在吳玉惠上址租屋處，以其「0000000000」號行動電話，與其連絡，表示欲以三十萬元之價格，向其購買第一級毒品海洛因二兩，並約定同日下午六時許，在吳玉惠上址租屋處樓下交易，而於被告丙○○依約前往交易時為警當場查獲，應堪認定。

２、又被告丙○○復經警在其上衣口袋內查獲毒品海洛因一包（驗餘淨重一．一四公克），經法務部調查局鑑定結果確係毒品海洛因無訛，有該局鑑定通知書附查卷可稽。綜上被告陳逢合及證人魏明福、吳玉惠、林煒勝等人之右揭供詞，堪認警察為追查毒品來源，藉由證人魏明福、吳玉惠二人釣出綽號「大胖」之丙○○，再由丙○○釣出綽號「同學」之另案被告陳大新等情，已堪認定。

３、雖被告辯稱：伊為警查獲之海洛因是伊自己要施用，且伊如果要賣毒品的話，伊身上一定帶夠數量的藥，但是伊身上並無二台兩的數量云云。惟查：右揭被告向以同一方式向警方供出陳大新與「阿信」販賣海洛因之行為，陳大新亦先由「阿信」將第一級毒品海洛因三包藏放於臺中市市○路二號前之花盆內，再告知陳大新，陳大新並未當場攜帶海洛因，業據詳述如前，而本件被告右揭販賣二兩海洛因未遂之事實，亦經被告於警訊時自承無誤，核與證人魏明福及、吳玉惠及警員林煒勝指述情節相符，依上開陳大新於販賣海洛因當時並未當場攜帶海洛因之模式以觀，亦無從以查獲當時被告並未攜帶重達二兩之海洛因，而為有利於被告之認定，附予敘明。

４、查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖未承認販賣海洛因，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與購買人魏明福、吳玉惠二人非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告丙○○有營利之不法意圖，灼然明甚。至證人魏明福、吳玉惠二人嗣在臺灣彰化地方法院翻異前供，改稱：伊並不認識丙○○云云，要屬事後故為迴護被告之詞，不足為被告有利之證明。綜上各情，被告上開所辯，顯屬事後諉卸刑責之飾詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、本件魏明福在警方之授意下向被告丙○○表示稱欲購買毒品海洛因，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（參酌最高法院八十五年度第四次刑庭總會決議），故核被告所為，係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。又被告犯罪後，毒品危害防制條例亦於八十七年五月二十日公布實施，並將海洛因列為該條例所稱之一級毒品，依同條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金，比較新舊法，以肅清煙毒條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用肅清煙毒條例之規定論處。被告非法持有毒品海洛因，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑五月，同年四月二十九日確定；復再因贓物及違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑四月及五年四月，定應執行刑五年七月確定；兩案合併接續執行，於八十三年十月八日假釋出監，八十七年三月十五日因假釋交付保護管束期滿而執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份附卷可稽，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，因法定刑死刑、無期徒刑，依法不得加重，附此敘明。被告之行為，僅屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲，爰依同條例第十一條規定，遞減輕其刑。原審適用肅清煙毒條例第六條、第五條第一項、第十一條、第十二條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十六條前段、第四十七條之規定，並審酌被告為一己私利販賣毒品海洛因以危害他人身體健康，犯罪後又設詞推卸，並無悔意，及其有煙毒前科素行不良等一切情狀，量處有期徒刑四年，並將扣案海洛因一包（驗餘淨重一點一四公克），認係查獲之煙毒，應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定，沒收並銷燬，核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，應予維持，被告上訴否認販賣毒品海洛因，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。

四、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告丙○○基於概括之犯意，連續於八十七年三月二十日至二十五日，在臺中縣大里市以行動電話與魏明福、吳玉惠聯絡，約定地點後，連續三次由丙○○販賣第一級毒品海洛因予魏明福、吳玉惠，因認被告丙○○連續涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例）。原審法院檢察署檢察官公訴意旨認被告丙○○連續涉犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌，無非以證人魏明福、吳玉惠二人於警訊中之證述為其主要論據。惟查本件被告丙○○自警訊時起至偵查、審理中，均堅詞否認有右揭連續三次於八十七年三月二十日至二十五日，在臺中縣大里市以行動電話與魏明福、吳玉惠聯絡，約定地點後，由丙○○販賣第一級毒品海洛因予魏明福、吳玉惠之犯行，則本件已乏被告之自白。且證人魏明福、吳玉惠於原審審理時亦皆證稱未曾向被告購買海洛因等語，則證人魏明福、吳玉惠等所證與渠等於警訊中之證述即有瑕疵。又本件關於被告被訴之上開犯行，除證人魏明福、吳玉惠於警訊之供述外，警方並未在丙○○身上或其住處另外再查扣到任何有關被告販賣海洛因常見之工具，如研磨器、帳簿、塑膠分裝袋或電子秤等物證。綜上所述，實難單憑證人魏明福、吳玉惠二人前後不一致之證詞，又無其他物證，遽認被告丙○○有上開販賣海洛因之罪行，是此部分犯罪不能證明，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭有罪部分犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭

肅清煙毒條例第五條販賣運輸製造毒品鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。

販賣運輸製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

販賣運輸製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。

肅清煙毒條例第六條前條之未遂犯罰之。

肅清煙毒條例第十二條查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具，均沒收銷燬之，並應將其剩餘灰質或液汁全部消除。但煙毒合於製藥之用，法令有特別規定者，依其規定。Ｉ