臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第二○七一號

台灣高等法院台中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二○七一號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字

第一○○七號及九十二年度易字第九八九號中華民國九十二年九月四日第一審判決（

起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一九一七號、九十二年度偵

字第五五八八號，移

，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十九年十二月二十一日，因竊盜案件，經原審法院以八十九年度易字第三二號判處有期徒刑一年四月確定，又於九十年八月二十六日，再因竊盜案件，經同法院以九十年度易字第九六四號，判處有期徒刑二年確定，二案經接續執行，於九十二年四月九日獲得假釋出獄，所餘期間付保護管束（假釋期間至九十三年八月九日止），現仍於假釋中。又其前曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三個月後，成效經評定合格，而由法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迄八十九年五月二十一日交付保護管束期滿，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十九日，以八十九年度毒偵字第五八七號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，分別於九十二年七月九日下午四時許，在彰化縣花壇鄉路邊，於其竊得之車牌號碼Ｘ五－０八一三號自小客車內（竊盜部分業據原審法院判處一年確定）及九十二年六月三日凌晨，在彰化縣員林鎮○○路○段七八０號八樓，依序以注射方式及將海洛因滲入香煙吸食方式，施用第一級毒品海洛因各一次。乙○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於九十二年七月九日下午四時許，在彰化縣花壇鄉路邊，於上開竊得之車牌號碼Ｘ五－０八一三號自小客車內及九十二年六月三日凌晨，在彰化縣員林鎮○○路○段七八０號八樓，均以將安非他命置於玻璃管中，下方以火燒烤，使產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命各一次。嗣於：Ⅰ九十二年七月十日零時四十五分許，在彰化縣溪湖鎮○○里○○路與建業街口，為警發現乙○○所駕駛之前揭Ｘ五－０八一三號自小客車係失竊之車輛，經加以攔截圍捕而查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因一包（量微無法秤重，包裝重０．二三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重０．三公克），及供施用毒品所用之器具注射針筒二支、玻璃吸食器一支。Ⅱ九十二年六月三日十一時許，在彰化縣員林鎮○○路○段七八０號八樓為警查獲安非他命一包（毛重０．三公克）及案外人陳宗禮所有之注射針筒一支、安非他命吸食器二組、吸食管二支。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、右揭犯罪業據被告於本院審理時供承不諱，且被告於九十二年七月十日及九十二年六月三日為警查獲後採驗之尿液，經送驗結果，均發現呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有彰化縣衛生局於九十二年七月二十一日、同年六月十六日所出具之煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，復有被告所有之第一級毒品海洛因一包（量微無法秤重，包裝重０．二三公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重各０．三公克），及供施用毒品所用之器具注射針筒三支、玻璃吸食管三支、吸食器二組扣案足資佐證，而前開第一級毒品經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因無訛，亦有該局九十二年八月十八日出具之鑑定通知書乙紙在卷可參，其自白核與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三個月後，成效經評定合格，而由法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迄八十九年五月二十一日交付保護管束期滿，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年五月二十九日，以八十九年度毒偵字第五八七號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷足憑，被告於強制戒治期滿不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品、第二項之施用第二級毒品罪。被告先後二次於施用前持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為各次施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其二次施用海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開施用第一、第二級毒品二罪間，犯意各別行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分（即九十二年六月三日查獲部分）與已起訴部分（九十二年七月十日查獲部分）之犯行，分別係屬連續犯裁判上一罪，自均為起訴效力所及，本院自得併予審理，併予敘明。另按「刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。」（最高法院九十一年度台非字第一四四號判決參照），查本件被告前於八十九年十二月二十一日，曾因竊盜案件，經本院以八十九年度易字第三二號判處有期徒刑一年四月確定，又於九十年八月二十六日，再因竊盜案件，經本院以九十年度易字第九六四號，判處有期徒刑二年確定，二案經接續執行，於九十二年四月九日獲得假釋出獄，所餘期間付保護管束（假釋期間至九十三年八月九日止），現仍於假釋中，參照前揭判決意旨，則被告前犯之竊盜罪（八十九年十二月二十一日，經本院以八十九年度易字第三二號判處有期徒刑一年四月部分），即無執行完畢之問題，當無累犯之適用，亦附此敘明。

三、原審就起訴部分施用毒品犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決就移送併辦部分之犯行，既未及審理，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。被告於五年內，猶無悔改之意再為本件犯行，原審以施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益。被告施用毒品案件，均經觀察、勒戒，已無繼續施用之傾向，為檢察官不起訴處分在案，尚不能深切體悟，自愛自重，猶不顧施用毒品對其個人、家庭及社會、國家所造成之危害及負累，而再犯之，難認其罪責係屬輕微，自應受相當之刑罰制裁，始符社會正義。審酌被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（量微無法秤重，包裝重０．二三公克）、第二級毒品安非他命二包（毛重各０．三公克），均屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；另扣案之注射針筒二支、玻璃吸食器一支，均屬被告所有，且分別供被告施用毒品所用之物，已據被告陳明在卷，併為沒收之宣告。至九十二年六月三日查獲物除安非他命外，其餘吸食器、注射針筒等物因非被告所有，自不得為沒收諭知，併予敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭

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