臺灣高等法院 臺中分院九十二年度矚上易字第一六一四號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十二年度矚上易字第一六一四號

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

劉錦勳

　　　　　　　　羅豐胤

　　　　　　　　林鍚恩

右上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第一二四九號中華民國

九十二年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字

第二０一六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、壬○○係前立法院院長，現任立法委員，並自民國八十一年十月二十一日起即擔任設於臺中市○區○○路四五號臺中區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱臺中區中小企銀）之董事長，曾正仁亦自同日起擔任該行之常務董事，至八十四年十月十二日，曾正仁透過董監事改選，取得當時之臺中區中小企銀之經營權後，仍由壬○○繼續擔任董事長，而曾正仁則僅擔任副董事長。嗣至八十七年十月十二日該行改選董、監事後，始由曾正仁擔任董事長，且壬○○與曾正仁二人結識多年交情匪淺。臺中區中小企銀於八十七年十二月間復更名為辛○○○○行股份有限公司（以下即簡稱臺中商銀，以下有關臺中區中小企銀或臺中商銀之稱呼，均以臺中商銀代表），而曾正仁亦係廣三集團總裁，臺中商銀於八十七年十月十二日改選董、監事後，曾正仁獲推擔任該行董事長，遂與廣三集團財務處處長張小華（業已藏匿國外）、財務處財務室經理黃芳薇（原名黃祝）等人，共謀利用曾正仁擔任臺中商銀董事長之機會，為自己不法之利益，找來願當借款人之人頭（個人或公司），利用他人（或公司）擔任借款人之名義，向臺中商銀借款，以便套取鉅額資金，用以投入股市非法拉抬順大裕公司股票之價格，而牟取不法之利益。而臺中商銀對於大額借貸之授信有其規定，如違法借貸，承辦人須負民、刑事責任，曾正仁自忖其雖已擔任臺中商銀董事長，但臺中商銀承（主）辦貸款業務之人員亦不至於甘冒負民、刑事責任之風險，而違法核准巨額貸款供其使用。適壬○○因急需資金調度，曾正仁見壬○○擔任臺中商銀之董事長多年，人脈豐沛，且對臺中商銀內部人員有其影響力，且當時又擔任立法院院長，如由壬○○找來公司或個人借貸，臺中商銀承辦人員對貸款必較為信任、且安心。曾正仁遂遣張小華與壬○○聯繫，謀由壬○○以取得所借款項一成為代價，作為其自己利益，由壬○○找來人頭公司充當借款人，並由壬○○運用其影響力促使臺中商銀承辦借款人員同意借款。議定後，壬○○意圖為自己之不法獲得該一成佣金代價之利益，即與曾正仁、張小華、黃芳薇共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，隨即由壬○○找丁○（即吳林玉雲所稱之壬○○之太太，惟尚無法證明其亦有共同犯意之聯絡）所熟識之吳林玉雲提供吳林玉雲為負責人之知慶投資有限公司（以下簡稱知慶公司）之資料，供廣三集團向臺中商銀非法貸款套取鉅額資金，並由吳林玉雲、吳林聰、黃桂真擔任連帶保證人。繼而藉由壬○○之力量，找尋臺中商銀臺北分行經理乙○○（業已死亡）、襄理戊○○之協助，使知慶公司得以於相當短之時間內申請貸款，並獲得准許。嗣再透過壬○○之力量，於放款會議當日，前往臺中商銀總行坐鎮，使貸款能順利通過，並獲得放款完成。壬○○竟與曾正仁、張小華、黃芳薇、吳林玉雲、吳林聰、黃桂真、張輝雄、乙○○及戊○○等人共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，運用其自身所有之關係，違背其為他人處理事務之職務，同意找吳林玉雲提供知慶公司充當人頭貸款，及協助要求臺中商銀臺北分行配合知慶公司之貸款申請，並於放款日前往總行坐鎮，使放款得以如期撥放。嗣後曾正仁為給予壬○○之酬勞，即透過張小華於八十七年十一月間某日（無法確定詳細時間，但可以確係在八十七年十一月六日之後），責由黃芳薇簽發其申請之付款人為彰化商業銀行總行營業部、支存帳戶３９６４５─４號、支票號碼：ＡＫ0000000、ＡＫ0000000、ＡＫ0000000號、發票日皆為八十七年十一月十八日、面額各新臺幣（下同）五千萬元，合計一億五千萬元之支票三張，作為壬○○運用其自身關係介紹吳林玉雲同意以知慶公司名義供廣三集團向臺中商銀臺北分行申請貸款，而不受臺北分行以知慶公司要件不完備為由予以刁難，並得以於放款日順利貸得款項之條件交換。黃芳薇即依張小華指示簽發上開三張支票交給張小華，張小華旋於八十七年十一月間某日持該三張支票至立法院院長辦公室欲交給壬○○，因壬○○不在辦公室內，其助理蘇嘉莉遂打電話與壬○○聯絡，並向壬○○報告此事，壬○○知悉後即指示蘇嘉莉收下該三張支票，並交待蘇嘉莉與知慶公司股東潘玉英聯絡，欲以該三張支票向潘玉英調借現金。

二、壬○○收取上開三張支票後，隨即於八十七年十一月十二日上午六時許，透過臺中商銀董事會主任秘書黃復元（業已死亡）打電話通知臺中商銀臺北分行經理乙○○於當天上午十一時許，至壬○○位於臺北巿大安區○○街十二號三樓之一住處大樓一樓，乙○○依約前往該大樓一樓己○○住處時，壬○○已在該處等候曾正仁，至中午十二時許，曾正仁與黃芳薇先後抵達，壬○○即與曾正仁、己○○等人即先洽談有關知慶公司及台融投資股份有限公司（負責人己○○，以下簡稱臺融公司）辦理貸款之相關事宜後，至同日下午六時許，曾正仁即向乙○○稱有放款案子要辦理，要乙○○聯絡臺中商銀臺北分行辦理貸款業務之承辦人員到該分行辦公室待命，乙○○乃聯絡該分行之襄理戊○○、授信業務人員庚○○、丙○○及甲○○前往待命。曾正仁則要求乙○○留在該處繼續處理，若有事情再打電話給他後，即先行離開；至同日晚上八時許，壬○○與乙○○、黃芳薇一同前往該大樓三樓壬○○住處，壬○○表示有一件知慶公司申請貸款十五億元的案子要辦理，要乙○○等候知慶公司負責人吳林玉雲攜帶資料前來辦理。同時即由同住該處之丁○（即吳林玉雲所稱之劉太太）打電話與吳林玉雲聯繫，通知吳林玉雲儘速前來，吳林玉雲接獲通知後即於當天晚上十時許到達，嗣因吳林玉雲所攜帶之知慶公司資料不全，吳林玉雲遂通知其弟吳林聰攜相關證件資料前來。同時乙○○亦聯絡臺中商銀臺北分行襄理戊○○及承辦人員攜帶借款申請書、約定書、本票、借據等資料，前來壬○○住處辦理知慶公司申請貸款之相關手續。壬○○與曾正仁、張小華、黃芳薇、吳林玉雲、吳林聰、黃桂真、乙○○、戊○○等人，均明知知慶公司之資本額僅二千萬元，該公司八十六年度之營業額為零，至八十六年十二月三十一日止之淨值為一千八百二十萬二千元，該公司復在其他金融機構尚有四千九百四十萬元之貸款債務，並無可向任何金融機構貸得十億元無擔保信用放款之條件，但是經協議後，吳林玉雲亦同意以知慶公司之名義向臺中商銀申請：（一）十億元之信用貸款，由吳林玉雲再與吳林聰、黃桂真聯絡，並由渠等三人擔任該十億元信用貸款之連帶保證人。（二）另以廣三集團提供之順大裕股票質押借款五億元。共計借貸十五億元，供廣三集團使用。乙○○、戊○○等人因畏於壬○○曾任臺中商銀董事長及當時復係現任立法院院長之權勢，並信賴壬○○之力量足以化解該貸款案之違法行為，遂依其指示辦理，遲至八十七年十一月十三日凌晨三、四時許，始離開壬○○之住處，旋返回臺中商銀臺北分行繼續作業，並於同日（即十三日）中午，即派專人將此件授信案送至臺中商銀總行審查。壬○○隨即亦於八十七年十一月十三日下午一時二十七分許，趕抵臺中商銀總行，關切此案之進展。同日下午三時三十分許，知慶公司貸款案在尚未經常董會開始討論程序前，曾正仁即命該銀行總經理張輝雄先行以電話通知乙○○，稱知慶公司十五億元之授信案，常董會已經通過貸放，令乙○○趕緊匯出款項，批覆書後補，曾正仁並緊接在張輝雄之後接過電話，再向乙○○強調常董會已經通過，趕快匯出款項。乙○○等人即自同日下午約四時三十八分起至五十八分止，以二十分鐘左右之時間，將上開十五億元分成一百五十筆匯款，悉數匯撥完畢，造成臺中商銀之財產受損。此時仍留在臺中商銀總行之壬○○，於知悉臺中商銀臺北分行已經開始撥款，目的已達後，隨即於同日下午四時四十二分許，搭乘電梯離開臺中商銀總行。至於知慶公司所貸得之上開十五億元資金，則流入廣三集團所使用之人頭帳戶內，而因此獲得不法之利益。又張輝雄係臺中商銀之總經理，受臺中商銀聘任，為臺中商銀處理事務之人，其於放審會審議知慶案時曾列席放審會，明知知慶公司貸款案有諸多缺失，放審委員均持反對貸放之意見，且知依臺中商銀授信規則，屬於常董會授權額度之案件，須經常董會核准通過，分行營業單位收到總行之批覆書後，辦畢批覆書所批示之條件後，始得放款。詎張輝雄竟違背其職務，明知以知慶公司之財務及經營現況，不可能貸得如此鉅額款項，竟屈從於壬○○及曾正仁之權勢，與壬○○、曾正仁共同基於意圖為自己不法利益之犯意，於常董會尚未召開前，即依曾正仁之指示打電話予臺北分行乙○○經理，告知知慶案已經常董會核准通過，批覆書無法當日送達，先予放款等語，而乙○○、戊○○身為臺中商銀臺北分行之經理及襄理，係為臺北分行處理事務之人，依戊○○、乙○○兩人承辦授信業務之經驗，明知以知慶公司之條件，若非壬○○、曾正仁不法運作，知慶公司絕不可能貸得此鉅額款項，且知知慶公司尚有諸多之資料未補齊，依台中商銀授信規則，於資料未補齊前不得放款，詎戊○○、乙○○竟畏於壬○○、曾正仁之權勢，依曾正仁、張輝雄之指示將知慶公司所貸款之十五億元於短短約二十分鐘內，悉數匯撥完畢，而知慶公司貸款案即因壬○○與曾正仁、張小華、黃芳薇、吳林玉雲、吳林聰、黃桂真、張輝雄、乙○○、戊○○之謀議，及曾正仁、張輝雄、乙○○、戊○○之違背職務行為，而造成臺中商銀之損害。

三、壬○○交待蘇嘉莉聯絡潘玉英，欲以張小華所交付之上開三張支票向潘玉英調借現金後，蘇嘉莉即與潘玉英聯絡，惟潘玉英表示僅能籌到一億元，蘇嘉莉同意調借一億元應急，潘玉英乃簽妥其本人及吳玉年（吳林玉雲之母）為發票人、面額均為二百萬元之支票五十張（詳附件一所示），並於當日下午攜至壬○○立法院院長辦公室交給蘇嘉莉，蘇嘉莉遂將張小華所交付之上開支票其中二張（即票號ＡＫ0000000、ＡＫ0000000號）交給潘玉英。蘇嘉莉再依壬○○之指示，於當日即將潘玉英所交付之五十張支票，連同張小華交付之另一張五千萬元支票（即票號ＡＫ0000000號）全部交給陳慧珍（即丁○之女）。陳慧珍收到上開支票後，於八十七年十一月十三日將潘玉英所交付之五十張支票分別存入由壬○○所使用之誠泰商業銀行民生東路分行及安泰商業銀行長安分行皆為朱伯雄（即丁○之女陳慧珍之夫）活儲帳戶內。此一億元票款兌現後，再於八十七年十一月十六日從上開朱伯雄帳戶匯至亦供壬○○使用之台中市第五信用合作社儲蓄部陳中江支存帳戶內。至於潘玉英、吳玉年如附件一所示之支存帳戶內此一億元票款之來源，除由潘玉英、林金龍（即潘玉英之夫）等人匯款至潘玉英、吳玉年上開支存帳戶兌付外，另於八十七年十一月十三日，潘玉英電詢陳慧珍請其暫調資金四千萬元以應前開附件一所示支票兌領，陳慧珍與丁○商量後即分別自壬○○為調度資金所使用之安泰商業銀行長安分行陳慧珍帳戶匯款一千萬元、安泰商業銀行長安分行朱伯雄帳戶匯款一千二百萬元、誠泰商業銀行民生東路分行丁○帳戶匯款一千六百五十萬元，及大安商業銀行復興分行丁○帳戶匯款一百五十萬元，共計匯款四千萬元至潘玉英、吳玉年上開支存帳戶內，以供兌領，嗣潘玉英已陸續償還前開暫借之四千萬元（詳見附件二所示潘玉英、吳玉年、朱伯雄資金流程圖）。另一張黃芳薇簽發之五千萬元支票（即票號ＡＫ0000000號）則於八十七年十一月十九日存入由壬○○使用之誠泰商業銀行民生東路分行朱伯雄活儲帳戶內兌領，其後流向安泰銀行長安分行朱伯雄帳戶五百萬元、匯通銀行忠孝分行陳慧珍帳戶五百萬元，及台中巿第五信用合作社儲蓄部陳中江活儲帳戶四千萬元（詳見附件三所示朱伯雄、陳中江等相關帳戶資金流程圖）。而潘玉英取得上開黃芳薇簽發之面額各五千萬元支票二張（即票號ＡＫ0000000、ＡＫ0000000號），亦於八十七年十一月十九日經提示存入其本人在中國農民銀行信義分行之活儲帳戶內，兌現後部分款項轉入潘玉英在該分行之支存帳戶，再流向富邦銀行松山分行吳林玉雲帳戶一千五百五十萬元及六百零四萬八千元、中國農民銀行信義分行知慶公司帳戶二百六十六萬六千元、富邦銀行仁愛分行吳林聰帳戶一百五十二萬五千元。至於黃芳薇前開付款人為彰化商業銀行總行營業部、帳號３９６４５─４號之支存帳戶內此一億五千萬元之來源，則係由裕聯投資股份有限公司（以下簡稱裕聯公司）向臺中商銀臺北分行違法貸得之款項中，部分輾轉匯入黃芳薇前述彰化商業銀行總行營業部支存３９６４５－４號帳戶。壬○○經由曾正仁所藉重其曾擔任臺中商銀董事長長達六年，甫卸任該職，仍具影響力及當時係現任立法院院長之豐沛人脈，經介紹吳林玉雲同意以知慶公司名義充當人頭，而以該公司名義向臺中商銀貸款十五億元供廣三集團使用，壬○○則因為廣三集團找尋人頭公司，並運用其影響力，使知慶公司得以順利貸得十五億，而獲得一億五千萬元之不法利益，並致生損害於臺中商銀之財產。上述事實並參見附件四（即廣三建設二億八千萬元資金分析圖、一億五千萬元資金分析圖），及附件五（即黃芳薇所簽發之一億五千萬元資金流向圖）、知慶投資公司關係人潘玉英、朱伯雄等資金流程圖。

四、案經臺中商銀訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市調查站偵查起訴。

理由

甲、有關證據能力部分：

一、被告之辯護人主張下列之證據均屬無證據能力，分述如下：

（一）、曾正仁於八十八年一月廿七日在台中調查站訊問時供稱：「案發以後財務處長張小華，曾告訴我知慶投資股份有限公司向廣三集團借款一億五千萬元，並簽發黃祝個人名義支票三張，每張面額五千萬元，借款時是由知慶投資股份有限公司提供其公司名義讓廣三集團向台中商業銀行借款之條件交換」（見起訴書第三十二頁），按上開陳述，明顯係以張小華之審判外陳述作為內容之傳聞轉述，基於保障被告之反對詰問權，依法自應予以排除。

（二）、台中地方法院八十八年度訴字第三六七號案已查扣˙˙˙記事簿等，其中一紙關於廣三集團與被告之間支票鉅額往來之記載：「八十七年十一月三日、八十七年十一月五日、八十七年十一月七日劉先生皆各一億元」等語，是項記載，仍屬「被告以外之人於審判外之書面陳述」，依照刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，並不得作為證據。查：證人癸○○：「（問：你是否知道記事簿的字跡是何人所寫？）我不知道」，「問：根據原審判決，在財務部所扣押記事簿的記載，編號是財務部的，是否可以稱為內帳？）那是財務人員自己的記載，不能稱為內帳」，顯示該記事簿之記載，並非刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之文書，依法自應予以排除。

（三）、乙○○於本案偵訊時係供稱：「八十七年十一月十二日上午六時多˙˙˙黃復元打電話給我，說壬○○要我於當天上午十一時多到臨沂街他住所」（見八十九年十月五日偵訊筆錄）、「（八十七年十一月十二日是何人通知你到臨沂街去的？）是黃復元打電話給我的，他說壬○○院長有事要找我處理」（見九十一年二月二十五日訊問筆錄），於原審證稱：「是黃復元要我去的，他說壬○○院長有事要找我處理」（見九十二年一月二十三日審判筆錄），應無證據能力。

（四）、吳林玉雲於八十九年一月二十六日在調查站接受之調查筆錄。按吳林玉雲於調查員調查時所為不利於被告之陳述，於審判中證稱：「這都是我自己的認知」「這是我個人的想法」等語（見九十二年四月三日訊問筆錄），前揭於調查員調查中所為之陳述與審判中之陳述不符，且並不具有較可信之特別情況，依法不得為證據。

（五）、戊○○、庚○○、丙○○、甲○○等人於案發後，聯名向台中商銀監簽小組提出之陳情書、個人報告書及補述報告。按前揭文書並非刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之文書。

（六）、甲○○證稱：「（問：八十八年一月七日的報告書「鄭小姐表示會將該公司所要繳納的本息告知負責人吳林玉雲，再轉而通知實際借款人壬○○」鄭小姐是否有這樣講？）他確實有這樣講」，「（問：是否知道壬○○是實際借款人？）不知道，我是因為鄭小姐這樣講才認為的」（見九十二年一月二十三日），按以上證述，應屬以鄭宜玲之審判外陳述作內容之傳聞轉述，更何況，鄭宜玲在偵查中已否認有此陳述。

（七）、戊○○證稱：「（問：你在個人報告書雖然有記載「曾董事長告稱如有金檢前來，立法院長代為關照」，請問你有無聽見壬○○這樣說要代為關照？）我沒有聽壬○○說過，我是聽乙○○講的」「（問：你的記載上說幾經協調是跟何人協調？）我不清楚，我只是聽乙○○講的」「（問：當時有無親眼看到乙○○跟人協調？）沒有」（見九十二年一月二十三日訊問筆錄），按以上證述，應屬以乙○○之審判外陳述作為內容之傳聞轉述。

（八）、證人林勇於八十七年十二月一日在台中地方法院八十八年度訴字第三六七號案調查員訊問時供述：「˙˙˙曾正仁表示：『這個案子是屬於常董會之權限。劉院長（指被告）已經在辦公室等很久了』，隨即指示楊義盛經理依台北分行之意見向常董會報告即可，由我負責˙˙˙等語」（見判決書第五十四頁）。林勇於審理時證稱：「（問：你去辦公室時，曾正仁有無跟你說被告等很久了，要你趕快開常董會？何時知道「大牌」是何人？）當時曾正仁說『大牌』等很久，我當時不知道『大牌』是何人˙˙˙我是在發生事情後，到八十八年一月台北分行的經辦人所寫的陳情書，裡面提到知慶的手續是在被告家中辦的，我才想到曾正仁說的大牌就是壬○○」（見九十二年五月八日審判筆錄）。按以上所述，應屬以曾正仁之審判外陳述作為內容之傳聞轉述，依法應予以排除。況證人曾正仁於當庭表示：「（問：八十七年十一月十三日當天放審會在審查時，你曾經去催他二、三次要他們趕快審查，還說大牌等很久了？）沒有這件事，我不知道他為何這樣說，我去放審會催他們趕快把會開完來開常董會，並沒有說有什麼人在等」等語（見同一筆錄）。

（九）、林勇於八十七年十二月一日台中地方法院八十八年度訴字第三六七號調查員所訊問之調查筆錄。按林勇於審理時證稱；「（問：你去辦公室時，曾正仁有無跟你說被告等很久了˙˙˙？）當時曾正仁說『大牌』等很久了，我當時不知道『大牌』是何人˙˙˙」（見九十二年四月十日訊問筆錄），核與調查員調查中所為「曾正仁表示˙˙˙劉院長（指被告）已經在辦公室等很久了」之陳述不符，且並不具較可信之特別情況，依法不得作為證據。

（十）、癸○○於八十九年八月三日之調查筆錄。按蔡女到庭證稱：「我於八十七年十二月初才去廣三財務部任職的」「（問：被告有向廣三集團調錢，廣三集團在何種時間、地點、以何方式交付給被告的？）我不知道」「（提示原審判決第六十八至六十九頁《丁》，有何意見？）我從來沒有這樣講過，因當時不是我任職的，我根本不曉得」「（問：記事簿記在八十七年十一月三日、五日、七日各付被告一億元，是否有實際支付，你是否知道？）我不知道，如果有的話可以在銀行那邊查的到」（見九十三年四月二十日審判筆錄），則：蔡女於調查員所為之陳述，核與審判中所為之陳述不符，且並不具較可信之特別情況，依法不得作為證據。

（十一）吳林玉雲於八十八年四月十五日在原審審理八十八年度訴字第三六七號庭訊時供稱：「八十七年十一月十二日晚間十點左右，壬○○之太太（指丁○）打電話說劉院長有事找我，叫我到他家」，於該次庭訊當庭提出一份其親筆之答辯狀，記載：「我因參加一次旅遊，認識之前立法院長壬○○的太太，我們都叫他劉媽媽，劉媽媽以電話說劉院長有事找我，叫我到他家，當天是（八十七年）十一月十二日（放假日）晚上約十點半左右」。按以上證述，應屬以丁○審判外陳述作為內容之傳聞轉述，更何況丁○到庭證稱：「伊沒有打電話給吳林玉雲」。

（十二）曾正仁先於八十九年三月廿二日在台中地方法院審理八十八年度訴字第三六七號案庭訊時供稱：「（問：以知慶向台中商銀貸款是否都是壬○○的意思？）答：應該是」（見判決書第二十七頁），按右揭證述應係曾某之推測，且非以實際經驗為基礎，依法並無證據能力。曾某於原審審理時證稱：「（問：如何找到知慶公司辦貸款？）我不知道」。

（十三）吳林玉雲於原審審理時供稱：「（問：被告有無告訴你說因選舉需要用錢，要你提供知慶公司名義貸款？）他並沒有講的很清楚，但是在我的認知裡面他有這個意思」「（問：你如何會有這樣的認知？）˙˙˙他並沒有怎麼講˙˙˙我認為被告當時在選立委，之後還要再選院長，需要錢，因此我才會這麼想，我想如果有借到錢，我可以一些自己用，一些借給被告使用」「（問：你對本案這筆貸款說過有不同的理由，到底哪一個理由是正確的？）我說的都是正確的」「（問：被告有無開口要你用知慶公司名義貸款供他使用？）就是因為我公司也需要資金使用，同時我也可以幫被告選舉經費使用，這都是我自己認知的」「（問：知慶公司為何要借錢幫被告？）我只是單純想說如果可以申請下來，知慶公司可以使用，也可以幫被告」「（問：為何幫被告？）我只是說如果錢借下來的話，我可以借他使用，因為被告在選舉」「（問：被告有沒有告訴你說選舉需要用錢？）他有沒有說，我忘記了，但是當時的環境讓我感覺他選舉很需要朋友幫忙，這是我個人的想法」（見九十二年四月三日訊問筆錄）。依照右揭證述，吳林玉雲即證稱：「被告沒有講的很清楚」或「已忘記被告有沒有說選舉需要用錢」，則吳林玉雲所謂壬○○選舉需要用錢，申請借款幫忙被告乙節，應純係個人之認知及想法，且非以實際經驗為基礎，依法無證據能力。

（十四）曾正仁於八十八年一月二十七日在台中市調查站訊問時，供稱：「（問：張小華向你報告簽發黃祝支付知慶投資公司作為借款交換條件時，有無告知係要交付給何人？）沒有。應該是交付給知慶投資公司人員」。按右揭證述應屬曾正仁之推測，且非以實際經驗為基礎，依法無證據能力。

（十五）證人賴麗詠固於原審證稱：「（問：曾正仁為何要你們陪中企銀的高級主管到被告家？）因為我在去之前有聽到中企銀的主管討論說．．．因為事前曾正仁有透過被告向中央銀行總裁彭淮南協商，廣三集團先還部分借款金額，金檢部分暫時先從寬，不要處理」（見九十二年五月八日審判筆錄），顯係以不確定為何人之中企銀主管於審判外之陳述為內容之傳聞轉述，依法並不得為證據。

（十六）證人黃芳薇於偵查中證稱：「當時是張小華來找他，他說老板曾正仁要借用支票．．．支票交給小華」（見八十九年一月五日訊問筆錄）。於審理時證稱：「當時張小華跟我說曾正仁要向我借支票，因為要開的金額很大，我沒有答應，期間曾正仁有打電話催我，叫我要開支票，後來整本支票給張小華」（見九十二年一月六日訊問筆錄）。

（十七）己○○於八十九年十月十六日在偵查中所作之訊問筆錄（見附件一），依法並不得為證據。蓋：

⒈「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，為刑事訴訟法第一百五十八條之三所明定。

⒉己○○倘係以證人身分傳訊，其筆錄上既無「諭知具結義務及偽證處罰後命具結」之記載，依照前揭條文之規定，其證言並不得作為證據。

⒊己○○倘係以共犯關係人之身分傳訊，依照大法官會議釋字第五八二號解釋之意旨（見附件二），黃女未於審判中，依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其證言亦不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

（十八）曾正仁、乙○○、黃芳薇、吳林玉雲、戊○○等具有共犯關係之證人，在另案台中地方法院八十八年度訴字第三六七號案件調查時所為之陳述，依照大

被告之詰問，似不得作為本案認定被告犯罪事實之判斷依據。

二、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議。法院應就前項異議裁定之，刑事訴訟法第二百八十八條之三定有明文。依本條規定有關當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官之處分不服得聲明異議之對象，應僅限於調查證據及訴訟指揮之處分。例如審判長或受命法官怠於調查證據或維持訴訟秩序而有違法之情事時，當事人、代理人、辯護人或輔佐人即得向法院聲明異議，法院此時亦須就異議是否正當為裁定。至於被告或選任辯護人於審判期日前對於檢察官所提出之證據是否具有證據能力，有所爭議時，依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款、第二項之規定，亦僅渠等是否須就此部分陳述意見而已。渠等於陳述意見後，如經法院認定確無證據能力者，檢察官應不得復於審判期日再行主張，而須另為舉證；但如法院認定具有證據能力者，被告即須就其防禦事項另為舉證之問題。如當事人對於法院之認定不服，固得再陳述意見，以供法院參酌，法院亦應於實體判決中就此爭議敘明其所認定之理由，但此並非當事人得於法院已為認定之後，復得援引刑事訴訟法第二百八十八條之三之規定，一再向法院聲明異議並請求於判決前為裁定之事項。另因本法加強當事人進行主義之色彩，刑事訴訟程序已趨向於當事人間互為攻擊、防禦行為之型態，法院不再立於絕對主導之地位，因此在訴訟程序中，兩造當事人各盡其法庭抗爭技術之能事，法庭活動更為活潑，惟若對於審判長或受命法官之訴訟指揮事項無論為不合法或不適當，均毫無限制地認得為聲明異議之對象，亦即若准許當事人對於審判長、受命法官裁量權範圍之訴訟指揮妥當性進行爭議，則可能會導致訴訟程序之拖延，亦可能因各人主觀上對於適當與否之看法不同而爭端不休，不符訴訟經濟原則，並與裁量權行使之性質有悖。因此當事人或辯護人異議之對象，應僅限於不法之處分，而不包括不當之處分。又此之處分包含積極之行為及消極之不作為，是以審判長或受命法官怠於調查證據或維持訴訟秩序，時而有違法情事，當事人、代理人、辯護人或輔佐人得向法院聲明異議。本件被告辯護人具狀陳明上開證據均無證據能力之爭議，經本院合議庭評議後，認均有證據能力，且已於審理期日依據評議內容當庭宣示所認定之內容。被告之選任辯護人竟復就此部分嗣後再為聲明異議，惟因辯護人所提出之異議並非屬調查證據或維持訴訟秩序之範疇，自非依刑事訴訟法第二百八十八條之三所得異議，本院爰就此部分爭議敘明認定之理由如下所示，且既非屬上開法條所得異議之範圍，本院自亦無庸就此異議為裁定，爰不另於審判期日前另為書面之裁定，合先敘明。

三、按民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。本條係新增條文，考其立法意旨在於中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正刑事訴訟施行前，已依法踐行之訴訟程序（

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭