臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上更(一)字第二О一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十二年度上更(一)字第二О一號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張績寶

　　　　　　　　常照倫

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年

度訴字第一七三一號，中華民國九十一年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中

地方法院檢察署九十一年度偵字第一二五六九號），提起上訴，經最高法院第一次發

回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○有賭博、違反集會遊行法、恐嚇取財罪等前科。其於七十三年、七十四年左右，自已亡故之友人林東山處，收受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之子彈三顆，即未經許可而持有（其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業據本院前審判處有期徒刑一年八月，經最高法院駁回上訴確定）。其與程海水、丁○○夫妻係鄰居，緣於八十一年間，乙○○經人秘密檢舉有流氓事證，遭警局以流氓移送治安法庭裁處，雖經本院治安法庭裁處不付感訓處分確定，乙○○懷疑係遭程海水夫妻匿名檢舉；又其恐嚇取財案件，遭判處有期徒刑一年，亦歸咎於與程海水夫妻間因買賣土地而致之糾紛，是乙○○對程海水夫妻早有怨隙，兩家相處素來不睦。於九十一年三、四月間，乙○○因聽聞傳言謂其母親林鄭玉珠曾於八十九年間遭程海水夫妻及渠等任職軍中志願役士官之子丙○○毆打，憤恨難平，因而另起殺人之犯意，於九十一年四月六日二十二時許，持前開槍、彈，前往程海水、丁○○、丙○○共同位於臺中縣太平市○○路○段一二巷二八之二七號住處，先詢問丙○○其母丁○○是否在家，於丙○○回稱母親丁○○外出，尚未返家後，乙○○即行離去，並徘徊於程家附近。迨至九十一年四月七日凌晨零時二十分許（起訴書誤繕為凌晨一時二十分許），丁○○騎乘機車返家，將機車駛進庭院內停妥，丙○○出門為丁○○開門之際，乙○○竟站立於庭院籬笆外不及五公尺之距離內，持前揭業已上膛之改造手槍，朝丙○○與丁○○方向射擊一槍，詎擊中丙○○左手臂，致丙○○受有左手上臂穿透槍傷之傷害，丙○○隨即由家中後門閃逃而倖免於難，嗣於現場扣得已擊發之彈頭三顆與彈殼二顆（其中位於籬笆外之二個彈頭、一個彈殼，無積極證據證明與本案有關）。

二、案經被害人丙○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官提起上訴，其理由略以：係依據告訴人丙○○之聲請，提起本件上訴，而告訴代理人於本院前審調查時稱，告訴人僅就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分聲請檢察官上訴，另重傷害不受理部分，被害人為石朝盛（原審認係過失致重傷害，並以被害人石朝盛撤回告訴為被告不受理判決），不在聲請檢察官上訴之列，且檢察官於本院前審言詞辯論時，就上訴範圍亦陳明原審重傷害部分判決不在上訴範圍，是就檢察官於本院前審上開陳述之實質意義，起訴之重傷害部分已因撤回上訴而告確定，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）對其持用上開可發射子彈之改造手槍及子彈，在右開時、地射擊被害人即告訴人丙○○致其左上臂受有子彈貫穿傷害之事實自白在卷，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時因為氣憤，只是要給丁○○家人一個警告，因為屋內尚有人在，為免傷及無辜，所以伊才面對朝丁○○、丙○○之左側開一槍，伊並殺人犯意，否則以伊距離告訴人五公尺距離，不可能不射中告訴人要害云云。

三、本院查：

㈠本案發生之過程及案發現場之勘驗與鑑定

⑴被告於前揭時、地，持前開槍、彈，前往程海水、丁○○、丙○○共同位於臺中縣太平市○○路○段一二巷二八之二七號住處，先詢問丙○○其母丁○○是否在家，於丙○○回稱母親丁○○外出，尚未返家後，乙○○即行離去，並徘徊於程家附近。迨至九十一年四月七日凌晨零時二十分許，丁○○騎乘機車返家，將機車駛進庭院內停妥，丙○○出門為丁○○開門之際，乙○○站立於庭院籬笆外，持前揭業已上膛之改造手槍，朝丙○○與丁○○方向射擊，擊中丙○○左手臂，致丙○○受有左手上臂穿透槍傷之傷害，丙○○隨即由家中後門閃逃，嗣於現場紗窗木門上查扣擊發之彈頭一顆及於籬笆外查扣彈殼一顆（另於籬笆外查獲之彈頭二顆及彈殼一顆，無積極證據證明與本案有關，詳見後述）等情，業據被害人丙○○於偵、審中均指訴綦詳（見偵查卷第一四頁以下、第九二頁，原審卷第五二頁至第五三頁，本院前審卷第一九二頁），並經證人丁○○、廖顯漳、鐘原松、謝仁翔於警、偵訊及原審審理時具結證明屬實（見偵查卷第一六頁以下、第一九頁以下、第二一頁以下、第二三頁以下、第九二頁，原審卷第五二頁至第五三頁），復有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書二紙（見偵查卷第四七頁、第四八頁）、員警製作之被害人遭槍擊案現場圖及現場跡證示意圖各乙份（見偵查卷第五０頁、第五一頁）與現場照片十幀（見偵查卷第四二頁以下）附卷可稽。

⑵依偵查卷附之前開被害人丙○○遭槍擊案現場跡證示意圖及現場照片七幀顯示，現場遺留三顆彈頭、二顆彈殼，其中一顆彈頭嵌入被害人住處紗窗木門上半段內（編號⑤），另二顆彈頭分別掉落在被害人住處庭院外，緊鄰籬笆處（編號③）及自用小客車右前車輪下方（編號①），二顆彈殼則分別位於庭院外二顆彈頭中間（編號②），及車牌號碼ＩＮＮ─五五一號機車後輪左側（編號④），除編號⑤彈頭位於被害人住處紗窗木門內，其餘彈頭、彈殼均位於庭院外，且庭院外之編號①、②、③、④彈頭、彈殼，其等彼此距離位置至多為二點八公尺，最少為九十公分，相距不遠，且均在案發時被告站立位置附近。而被害人係受有左手上臂穿透槍傷之傷害，有前開診斷證明書可明，其受傷位置適與紗窗木門編號⑤彈頭嵌入位置高度相符（離地面約一百五十四公分），亦據本院前審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及其附圖在卷可徵（見本院前審卷第九七頁以下），是該編號⑤之彈頭應即為被告射擊被害人後，再嵌入後方木門所留下。

⑶再依刑警局槍彈鑑定書，認定現場遺留彈頭、彈殼，均為已擊發之土造金屬彈頭及彈殼，經原審再函詢結果，該局覆稱：前述彈頭三顆，經檢視均發現有程度不等之撞擊及擦磨痕跡，研判均係由手槍之類似槍枝擊發（已扣動扳機等類似之機構，進而將子彈擊發）後，翻轉撞擊物體所導致，前述彈殼二顆，其中一顆，經檢視發現有嚴重的爆裂現象，研判係由手槍之類似槍枝擊發（已扣動扳機等類似之機構，進而將子彈擊發）後所生之狀態，餘彈殼一顆，其上未見明顯之爆裂痕跡，僅於底火邊緣發現殘存疑似火藥燃燒後之焦黑現象，認不排除係已經擊發之彈殼等情，有該局九十一年八月十四日刑鑑字第０九一０二０九七九六號函文一份及照片五幀存卷可據（見原審卷第四０頁以下）。

㈡本院綜合全案卷證，僅足以認定被告對丙○○及丁○○射擊一顆子彈

⑴現場遺留三顆彈頭中，其中一顆彈頭嵌入被害人住處紗窗木門上半段內（編號⑤），另二顆彈頭分別掉落在被害人住處庭院外，緊鄰籬笆處（編號③）及自用小客車右前車輪下方（編號①），而被害人係受有左手上臂穿透槍傷之傷害，其受傷位置適與紗窗木門編號⑤彈頭嵌入位置高度相符（離地面約一百五十四公分），是該編號⑤之彈頭應即為被告射擊被害人後，再嵌入後方木門所留下，已見前述。

⑵被害人丙○○、丁○○雖檢具紗門相片，表示共有四個彈孔云云，然依偵查卷附之前開被害人丙○○遭槍擊案現場跡證示意圖及現場照片七幀，警方於現場勘查時，並未發現上開彈孔而予拍照甚明。且嗣經本院勘查現場並檢附該被害人住處木門外之大紗門遺有二缺孔之三夾板處送請內政部警政署刑事警察局鑑識結果，認：「送鑑三夾板雖能清楚呈現兩處貫穿孔洞之行進方向；惟因其周緣採取之碳膠鋁座經檢驗呈硝酸根、亞硝酸根陰性反應，又未能同時檢出火藥射擊殘跡特性金屬元素鉛－銻－鋇之元素，且在孔洞週緣以Rubeanic acid檢驗銅元素，呈陰性反應，又以Sodium Rhodizonate檢驗鉛元素，呈陰性反應，故無法判定為槍擊彈孔」等情，有該局九十二年三月十二日刑鑑字第０九一０三四二八八０號函及所附照片二十幀存卷可查（見本院前審卷第一六一頁），是被害人上開主張，尚乏實據。

⑶至另二顆彈頭分別掉落在被害人住處庭院外，緊鄰籬笆處（編號③）及自用小客車右前車輪下方（編號①），二顆彈殼則分別位於庭院外二顆彈頭中間（編號②），及車牌號碼ＩＮＮ─五五一號機車後輪左側（編號④），且編號①、②、③、④彈頭、彈殼，其等彼此距離位置至多為二點八公尺，最少為九十公分，相距不遠，且均在案發時被告站立位置附近。依通常經驗法則，手槍擊發之後，彈頭應係向前飛行，不可能掉落在射擊者所在之位置左右，是上開二個彈頭及另一顆彈殼不足以證明係被告射擊被害人等所使用甚明。

⑷證人廖顯漳於警訊時證稱：「‧‧‧先聽見屋內有一聲類似槍聲，丙○○隨後開門便遭人開槍，程入屋後大叫被開槍，‧‧‧」「有聽見二聲槍聲」等語（見偵查卷第一九頁反面）；於原審審理時證稱：「在丙○○媽媽未進屋前，就好像有聽到槍聲（當時丙○○還在客廳聊天），丙○○到外面看就說那是槍聲，伊等就往後面跑，那時趕著往後面跑，約有再聽到二、三聲，後又改稱：之後又聽到幾聲並不清楚」等語（見原審卷第五八頁）。證人鐘原松於警訊時證述：「‧‧‧突然聽到一聲爆炸聲，原以為機車排氣管的爆裂聲，我即走回頭要出去看，還未走出門，丙○○即自外面叫一聲衝進來，說有人開槍趕快跑」「（你共聽到幾聲爆裂聲？）我只有聽到一聲」等詞（見偵查卷第二二頁及其反面）；於原審審理時證述：「丙○○母親回來，丙○○去開門，伊就聽到一聲很大的槍聲，後來丙○○的手中槍，‧‧‧，之後，疑似有聽到槍聲，但不是很清楚（後又稱有聽到聲音，但不確定是否為槍聲），丙○○還在客廳時，並沒有聽到槍聲」等詞（見原審卷第五九頁）。證人謝仁翔於警訊時證陳：「‧‧‧（丙○○）隨即前去打開大門，門一開當時我聽到碰一聲，之後丙○○跑進來叫我們趕快走‧‧‧」等語（見偵查卷第二三頁反面），則證人廖顯漳、鐘原松、謝仁翔對於被害人丙○○在客廳內與其等聊天時，是否有聽聞槍聲，及被害人中槍後，自後門逃出時有無再聽到槍聲，以及聽到幾聲槍聲，彼此證述尚有不一之處，且證人廖顯漳、鐘原松、謝仁翔等人尚且均未明確證稱當時確實有聽到三聲槍聲。至被害人丁○○雖於警訊時證述：「九十一年四月七日零時左右，我騎機車回到家停好機車，我兒子丙○○開門站在門口等我時，忽然聽到碰碰碰三聲槍聲，我趕快蹲下，看到嫌犯乙○○雙手持類似槍枝（短槍）的物品指向我兒子丙○○，槍聲停後，我起身向屋內跑去，‧‧‧」等語（見偵查卷第一六頁反面）；於檢察官偵訊時證稱：「九十一年四月七日凌晨我回到家，我兒子出來開門，我就看到乙○○開槍，我就趕快蹲下去，我聽到二三聲槍聲，我們就往後門跑，我不知道他為何要打我」等語（見偵查卷第九二頁）；於原審審理時證陳：「伊騎機車進去家（應係庭院）裡面，‧‧‧，丙○○就站在紗窗門處，伊轉頭看被告，就看到被告開槍射伊一槍，伊蹲下來，並躲在機車旁邊，伊看到被告拿的是槍沒有錯，接著，被告朝丙○○開一槍，伊遂大喊，被告又朝伊射擊一槍，伊又蹲下去，那時伊已嚇得六神無主，就叫丙○○趕快跑」等語（見原審卷第五五頁），於本院前審調查時則證述：「我一到家，連安全帽都還沒有脫下來，就看到被告對著家裡面開槍，有對著我，也有對著我兒子，我是聽到二、三槍，有槍彈殼就表示有開槍，可見散落的彈殼也是被告開槍的」等詞（見本院前審卷第八五頁），均直指被告確實有擊發三顆子彈之事實，惟被害人丙○○於警訊時指稱：「（乙○○向你開幾槍？）我只知道一槍，因為我一中槍後立即衝進房內」等語（見偵查卷第一四頁），並未提及是否聽到其餘槍聲。被害人另於原審審理、本院前審調查時均指述：「伊中槍後，感覺手部灼熱，就往裡面跑，之後隱約有聽到幾聲槍聲」「‧‧‧但是到底幾聲我也不知道‧‧‧」「‧‧‧有聽到好幾聲槍聲，但是已經很心慌，所以不清楚有幾響」（見原審卷第五三頁、本院前審卷第一三六頁、第一九三頁）等詞，足見被害人除指訴其遭擊中之該槍外，並未明確指出有聽到幾聲槍聲。而丁○○與被害人係母子關係，其所為供詞難免偏頗，且丁○○於警訊及原審審理時所陳三顆子彈射擊順序前後供詞不一，果如丁○○於本院前審審理時，得以明確指出被告朝伊射擊第一槍，伊即蹲下，第二槍朝被害人丙○○射擊，被害人丙○○立即中槍，第三槍朝伊復射擊而去，丁○○仍得迅速蹲下乙節係屬真實，則以丁○○係四十三年九月十六日出生，案發時為一名年為四十七歲之中年婦女，被害人丙○○係六十七年七月七日出生，案發時為一名年為二十三歲之軍人，被害人丙○○於案發前竟只感覺到對面有橘紅色火光，之後才感覺手部灼熱，尚無法即刻辨識是否遭槍枝射擊，並採取迅速逃離、蹲下等方式閃避而遭子彈擊傷；反觀丁○○卻能立即辨明確實有槍枝射擊，得以迅速蹲下躲過，且起身、蹲下反覆達二次，此顯與經驗法則有違。且依前項所述，亦乏其他客觀事證足以證明。

㈢被告就射擊被害人等至少有殺人之不確定故意

⑴按刑法上殺人未遂罪之成立，須加害人於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，著手刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，倘主觀上缺乏使人喪失生命之故意，即難遽以殺人未遂罪責相繩；又殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷。至受傷處所是否致命部位、使用兇器種類、被害人所受傷害程度、傷痕多寡、及輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人未遂與傷害之絕對標準（最高法院十九年度上字第七一八號判例意旨參照）。

⑵被告於原審及本院前審調查時，迭次供稱其與被害人丙○○及被害人父母程海水、丁○○，有如事實欄所示恩怨，且據聞丁○○四處散播伊欺侮弱智幼女，致該女懷孕等不實事項，其開槍傷害丙○○係盡人子心意（指被害人毆打其母事）等情，在事理上，被告難謂無置被害人於死地之殺人動機。

⑶案發後，警方於現場採集得彈頭三顆、彈殼二顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑彈頭三顆，均係已擊發直徑約８．９ｍｍ之土造金屬彈頭，送鑑彈殼二顆，認均係已擊發直徑約９．６ｍｍ土造金屬彈殼，其中一顆已破裂且不具底火座等情，有該局檢送槍彈鑑定書一份及照片七幀可明（見偵查卷第三三頁以下），足見該子彈擊發後，其射擊後之彈頭、彈殼均屬土造金屬彈頭、彈殼，是被告為本案犯行所使用之槍、彈顯具殺傷力，應屬無疑。被害人丙○○左上臂之傷勢確係槍彈所傷，此有前開診斷證明書二紙在卷可參，並經本院前審當庭勘驗被害人之槍傷結果：槍傷位置「係在左手臂的下方，靠近心臟的位置（應係指平常雙臂下垂時之狀態），有穿過手臂肌肉」等情（見本院前審卷第一九二頁勘驗筆錄）。

⑷依被告於本院調查時所供，開槍之位置距離被害人不到五公尺、槍傷位置與心臟重要器官之距離及於開槍時伊知悉開槍射擊有可能會殺死人等語，參酌被告於九十一年四月七日犯案後，隨即逃亡他處，迄九十一年六月二十六日，始為警在花蓮縣拘獲，本院綜合上情，認被告就其犯行在主觀犯意上至少有殺人之不確定故意。

⑸被告選任辯護人於本院前審時，以在案發前一日即同年月六日二十二時許，被告即曾前往被害人住處探詢其母親是否在家，已自暴其身分，與謀議殺人者多會採取掩護、趁人不知情況下手，以便儘速離去，避免其犯行遭發覺之犯案手法炯然有別，認本件尚難逕認被告所為係出於殺人之意圖云云。然持槍為殺人或傷害行為，除殺人或傷害犯行外，另涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪行，無論何者，在一般觀念上均屬重大犯行，此由被告行為後即逃亡至東部亦可窺知，觀被告於為本件犯行時，並未刻意隱藏其身分，是難以上開「常理」推論被告無殺人犯意甚明，併予敘明。

㈣又按刑法上之故意，於通常之情形下，係針對個別行為個體而形成之犯意；惟於某些情況下，行為人雖預見其行為將會涉及多數行為客體之侵害問題，但其行為最終將損害何一行為客體，行為人於行為當時則無法確實知悉、確認，然只要能對數個特定行為客體中之任何一個造成損害，即與行為人之本意相符，此即刑法上之「擇一故意」。本件被告乙○○趁被害人丙○○出門為其母親丁○○開門之際，站立於庭院籬笆外，持前揭之改造手槍，朝丙○○與丁○○方向射擊一槍，業據認定如前，以被告與被害人一家人長期之糾葛，該擊發之子彈只要能對二人中之任何一個造成損害，均不違背被告之本意，是此即屬前開之「擇一故意」。惟被告於本件所為係出於殺人之犯意，已見前述，是僅就射擊丙○○之部分，成立殺人未遂。綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。另按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院九十一年度台上字第五四八四號、九十年度台上字第七四九八號判決要旨參照）。本件被告係早自十餘年前，即自已亡故友人林東山處收受前揭手槍及子彈，而未經許可，無故予以持有，其在七十三、七十四年間之持有槍彈行為，自非可預料本案殺人行為之發生，嗣被告於九十一年四月六日為本件犯行，自係另行起意。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決誤認被告僅犯有傷害罪尚屬未洽。被告上訴否認傷害犯意，並謂原審量刑過重雖無理由，然檢察官據被害人之聲請提起上訴，認被告係出於殺人犯意而為本件犯行，應屬有據，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告與被害人及其家人多年糾葛，不思以誠意理性化解，竟圖教訓被害人及其家人，恣意開槍擊發，導致被害人受有傷害之實害，足見被告藐視公共規範，欠缺守法觀念，兼衡酌被告犯罪後未與被害人達成和解，顯無悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告用以犯案之改造手槍一支，可用以發射具殺傷力之金屬子彈，已如前述，自為違禁物，雖未據扣案，然不能證明其業已滅失，且如持有者將來用以犯案，對社會危害依然存在，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至現場遺留之彈頭、彈殼等物，業因射擊而拆解，均非違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，與沒收要件不符，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第一項、第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭

Ａ