臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第一О九六號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一О九六號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴

字第二六三號中華民國九十三年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法

院檢察署九十三年度偵字第一二一五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十八年間，因過失傷害、偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑十月。八十七年間，因妨害自由案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑四月；八十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年二月，上述二罪，經本院定應執行刑為有期徒刑一年五月，上開數罪經先後接續執行，於九十一年二月十五日假釋出獄交付保護管束，並於九十一年七月二十二日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。緣乙○○於八十四、八十五年間某日，在彰化市某地接受其友人林明勇（已殁）贈與一支可發射子彈具有殺傷力，以玩具九０手槍改造而成之槍枝一支（未扣案）及具殺傷力之改造子彈二顆，即未經許可無故持有該槍枝、子彈（嗣後雖入獄服刑，惟不影響其支配持有行為），迄八十九年一月十二日，乙○○因另一槍砲案件，經本院以八十八年度上訴字第三四三號判處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣叁萬元（按該判決已確定）後；乙○○仍持有上該槍枝、子彈，至九十一年間，乙○○又懷疑其上該違反槍砲彈藥刀械管制條例案件係因吳威正供出槍枝來源所致，心有不滿，乃於九十一年九月十三日凌晨，另起恐嚇犯意，持上該具有殺傷力之改造槍枝、子彈，前往吳威正位於南投縣名間鄉○○路六十一之十號住處外，開槍射擊吳威正家人所經營之檳榔攤玻璃，子彈貫穿玻璃射中吳威正家中之鐵捲門，導致該玻璃破裂及鐵捲門遭子彈射穿（毀損罪部分未據告訴），乙○○以此加害他人生命、身體、財產之方式，恐嚇吳威正及其家人，使吳威正及其家人心生畏懼，致生危害於吳威正及其家人安全，乙○○開槍後，旋於九十一年九月間（九月十三日後某日）將該把槍枝丟棄於南投縣名間鄉濁水溪畔，惟仍經警於上該吳威正家人所經營之檳榔攤現場採得彈殼一顆、彈頭二顆，迄九十三年間乙○○因案遭羈押於臺灣彰化看守所，經警借提訊問，乙○○始坦承持有上揭槍彈及恐嚇犯行。

二、案經南投縣警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實，均業據被告乙○○於本院審理時坦白承認，核與其於原審供述情節相符，即與被害人即吳威正家人甲○○、吳楊秀里於警訊指述之情節亦相吻合（證人甲○○、吳楊秀里此部分證述固屬本案審判外之陳述，然被告不否認此證詞之真實性，於本案言詞辯論終結前亦未就此部分證詞之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據。），並有現場照片在卷可參及前揭改造子彈之彈殼一顆、彈頭二顆扣案足資佐證。而該彈殼及彈頭經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認係土造金屬彈殼及直徑九．二ｍｍ之土造金屬彈殼，其上均未發現有來復線，有該局九十一年九月二十六日刑鑑字第○九一○二五四二六八號函附卷可稽，參以該改造之手槍及子彈，經被告射擊後既能貫穿玻璃並射穿鐵捲門（詳偵查卷第二十四頁、第四十頁、第四十一頁），應認槍枝及子彈均具有殺傷力，足認被告上開自白與事實相符。

二、被告雖辯稱本案持有槍枝與伊所犯，現繫屬於臺灣彰化地方法院之槍砲案件具有同時持有關係，屬裁判上一罪，應合併審理云云，然經本院調閱臺灣彰化地方法院九十三年度少連訴字第三七號全卷，被告因於九十一年九月二十五日，與陳威佐至案外人洪清溪經營之和平鳥園，邀洪清溪到陳威佐所駕駛之汽車內談判賽鴿糾紛之事，遭洪清溪所拒，陳威佐與乙○○因而懷恨在心，遂於九十二年六月二十八日十九時四十分許，由乙○○騎乘機車，搭載陳威佐前往上址後，陳威佐即拿出預藏之未經許可而非法持有具殺傷力之制式三五七左輪手槍（槍枝管制編號：0000000000號），朝在和平鳥園店內之洪清溪射擊二槍，造成洪清溪之子洪健彰身體受有右側股骨幹開放性骨折之傷害，經臺灣彰化地方法院檢察署以九十三年度偵字第二一九八號提起公訴，惟關於該把制式左輪手槍之來源，被告於該案警詢供述「（制式左輪手槍一支及五發子彈是何人所有﹖）是陳威佐的，是因於九十二年六月間，陳威佐至員林鎮鳥園店開完槍後交給我至今。」、「陳威佐於九十二年六月間交給我的，是於九十二年六月間我夥同陳威佐由我騎乘機車載陳威佐往彰化縣員林鎮．．．開槍後，當天就將槍支及子彈一同交給我」，在該案偵訊供述「（查扣槍枝是何人的﹖）是陳威佐交給我保管」、「他開完就叫我保管，且說要拿錢給我」、「（你明知陳威佐是去開槍﹖）事前我不知」，有警詢筆錄在卷，是被告顯然係自九十二年六月間始開始持有該把制式左輪手槍，而本案被告於九十一年九月十三日凌晨，至被害人吳威正前開住處開槍射擊檳榔攤後，旋將改造槍枝丟棄名間鄉濁水溪畔，業據被告於警詢供明，被告於原審亦供述「（本案槍枝持有之時間﹖）九十一年九月間」（原審卷第六十頁），顯然被告於九十一年九月十三日開槍後，旋於該月某日將槍枝丟棄，則二案件槍枝持有時間相距達九月之久，自係各別起意犯之，並無何裁判上一罪關係，又被告於原審固又曾供述「彰化地院那案是在九十二年三月間，我載陳威佐去開槍，之後他將槍交給我保管」云云，與該案實際開槍日期九十二年六月二十八日並不相符，然被告既屢稱係陳威佐開槍始後將槍枝交伊保管，則該「九十二年三月」應屬口誤，退步言之，縱被告係於九十二年三月即與陳威佐共同持有制式左輪手槍，然與本案之改造槍枝持有日期亦相距達六個月之久，仍不能認有裁判上一罪關係，其所辯自無足採，應依法論罪科刑。

三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪暨刑法第三百零五條之恐嚇罪；被告於同一時地，同時持有前開具有殺傷力之改造槍枝和子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依法從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪與刑法之恐嚇罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所示之有期徒刑前案記錄，並於九十一年七月二十二日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依法加重其刑，原審以被告恐嚇部分犯罪事證明確，依據刑法規定予以論罪，並審酌被告素行、犯罪之手段等一切情狀，判處被告有期徒刑六月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。又就被告持有槍枝部分，原審以被告犯罪事證明確，依據槍砲彈藥刀械管制條例規定予以論罪，固非無見，惟查㈠本案以玩具九０手槍改造而成之槍枝一支核屬違禁物，雖尚未經警尋獲扣案，然既無事證證明確已湮滅，日後仍有尋獲之可能，自應依法宣告沒收，原審就此漏未宣告，自有未洽，㈡原審判決認被告係於八十九年間受贈本案槍枝，然查被告於八十九年全年均係在監服刑或執行感訓處分，有在監資料表可參，應無法受贈本案槍枝，被告於偵訊供述本案槍枝係八十四或八十五年受贈，有偵訊筆錄可佐，應以此供述為真實，原審此部分認定事實亦有未洽，又檢察官起訴書犯罪事實文記載被告係自九十一年九月十三日凌晨開始持有本案槍、彈，然被告早於八十四、八十五年間即開始持有本案槍、彈，已如前述，惟被告自本院八十八年度上訴字第三四三號案件八十九年一月十二日宣示判決（詳後述）後至九十一年九月十三日凌晨前持有槍、彈犯行，與起訴書載及之被告持有槍、彈犯行具有一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。被告就持有槍枝部分上訴固無可採，但原審此部分判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判，審酌被告有上述前科，又持有改造槍枝，對社會安全之危害，並參酌其犯後態度等一切情狀，就被告所犯持有槍枝部分量處如主文第二項所定之刑及諭知罰金刑易服勞役之折算標準，並與駁回上訴部分定其應執行刑。未扣案以玩具九０手槍改造而成之槍枝一支核屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；扣案之子彈彈殼一顆、彈頭二顆，經被告射擊後，已失其違禁物性質，因此不為沒收之諭知。

四、又被告前又自八十七年二月間某日起，未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之改造七‧六五厘米手槍（槍枝管制編號0000000000號）、改造四五手槍（槍枝管制編號0000000000號）各一支，攜至南投縣交予吳威正把玩，於八十七年四月二十六日為警查獲，經本院於八十九年一月十二日以八十八年度上訴字第三四三號案件判處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣叁萬元；並經確定，有判決書及前案紀錄可參，被告固自八十四、八十五年間即持有本案槍枝，然關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（參考最高法院八十八年度台上字第二五七六號判決意旨），被告於本院八十八年度上訴字第三四三號案件八十九年一月十二日宣示判決後持有本案槍、彈之行為自非上開本院確定判決效力所及，而本件持有槍枝、子彈部分係就前案判決既判決力所未及之部分論處，併予敍明。又被害人甲○○早於九十一年九月十三日警訊即證述應係被告開槍（偵查卷第三十二頁），是縱被告於九十三年二月二十四日供承犯行，亦無自首可言，亦併敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

中華民國刑法第三百零五條(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。 Ｉ