臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第2599號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第2599號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

11

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3071號中華民國94年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第13202號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍於民國（下同）92年10月初某日晚上18時30分左右，未經許可，在南投縣埔里鎮○○路附近之貨櫃屋，自其朋友江永（已於92年12月2日死亡，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）處，收受代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之土造子彈（具直徑約8.8MM金屬彈頭）4顆後，先將該改造手槍1支及土造子彈4顆放置在前開貨櫃屋旁之草叢裡，用磚頭圍住以為掩飾，復於94年6 月間某日，將前開手槍及子彈自該草叢中取出，將之改寄藏放置在其臺中市○○○街145號5樓之11之住居處房間床鋪後方。嗣乙○○將前開手槍及子彈取出放置在其咖啡色皮包內，攜帶該手槍及子彈外出之際，為警於94年8月15日下午16 時40分左右，在臺中市○區○村路○段與五權八街口查獲，並扣得上開改造手槍1支及子彈4顆（採樣鑑定時試射1顆）。

二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上揭犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、原審法院及本院審理中均坦承不諱，此外並有臺中市警察局第一分局扣押物品目錄表1紙及照片10張附卷可稽。又扣案之改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認該92改造手槍1支，係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，且該改造子彈（具直徑約8.8MM金屬彈頭）4顆，採樣1顆試射，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年8月31日刑鑑字第0940127030號槍彈鑑定書1份在卷足憑。足認被告上揭自白與事實相符。本件事證明確，被告上揭犯行足以認定，應依法論科。

二、按「槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。」（最高法院88年第8次刑事庭會議紀錄、93年度台上字第187、2253號判決參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日經修正公布，並於同年1月28日起生效，雖修正前第11條之規定於修正後刪除，且將原第11條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」之規定，修正為第8條第4項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，惟查被告乙○○最初受託寄藏手槍之時間為92年10月初某日，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月28日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至94年8月15日始被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處，故核被告上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其未經許可，持有土造子彈4顆部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪（此部分新舊法規定相同，不生比較問題）。公訴人雖認被告前揭犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例之第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，尚有未洽，惟因持有、寄藏改造手槍罪及持有、寄藏子彈罪，分別係規定在同一條項，故尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。而寄藏槍彈之性質當然包含有持有槍彈之行為，持有之低度行為為高度之寄藏行為所吸收，不另再就持有槍彈部分予以論科。被告以一行為而未經許可，同時寄藏上揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈部分，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

三、原審認被告乙○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決於事實及理由欄內均認定被告所寄藏之槍枝為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪予以論處，卻於主文認定被告「未經許可，寄藏手槍」，致產生是否應適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏（制式）手槍罪之疑義，顯有未當；且原判決於判決書第4頁倒數第5行敘明「扣案如附表所示之改造手槍」等語，卻無附表可參，亦有未洽。被告及其辯護人辯護稱：被告之寄藏行為應依92年10月間之舊法論處，且被告自警詢至今均坦承犯行，犯罪後態度良好，請從輕量刑，再被告罹患嚴重之全身性乾癬住院治療，迄今仍須以接受照光治療為主、藥物治療為輔，其父親又須被告隨侍在側，如入監服刑則無法照顧父親，客觀上足以引起一般之同情要件，犯罪情狀顯可憫恕，如科以最低刑度有期徒刑3年仍嫌過重，原審量刑顯然過重，懇請依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並為緩刑之宣告為由而提起上訴等語。然查本件被告所為之寄藏槍彈行為，係行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，已如前述，被告所為自無適用舊槍砲彈藥刀械管制條例之餘地；且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，確有可憫恕，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，身體及家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度臺上字第899號、46年度臺上字第935號判例參照），查被告雖無前科，且其身上長有全身性乾癬，經目測結果大部分佈滿紅色突出性紅疹（紅斑乾癬），固經本院及原審法院分別勘驗明確，且有長庚紀念醫院診斷證明書1紙附卷可參，惟被告身體此等情形及其家庭狀況等情狀，尚與其本身所為寄藏槍彈之犯罪情狀無涉，依上說明，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，故被告及其辯護人此部分之上訴為無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得寄藏槍彈，竟仍代他人寄藏，犯罪之動機誠屬可議，對社會治安存有潛在之危險，惡性非輕，惟念及其寄藏改造槍、彈之數量不多，且持有改造槍枝及子彈後，尚未以之作為犯罪工具，未因此造成公眾或他人之現實惡害，且犯罪後坦承犯行、態度良好、深知悔悟，其自己及家庭成員目前之狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及土造子彈（具直徑約8.8MM金屬彈頭）3顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案土造子彈1顆，經鑑驗機關試射後，僅剩餘彈殼，而失其子彈之結構及性能，已不具殺傷力，堪認已非屬違禁物，故毋庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。