臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2165號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2165號

被告

乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第一○一九號中華民國九十五年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二○八六號，移送本院併辦案號：同署九十五年度毒

主文

事實

一、乙○○曾於民國（下同）九十年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七月確定，又於九十一年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑九月確定，上開二罪被判處之有期徒刑經送監接續執行，於九十二年二月十八日縮短刑期假釋出監；惟乙○○又於九十三年間，再因犯施用第一級毒品罪，再經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年確定，另又因犯竊盜罪，另經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，乙○○所犯上開二罪被判處之有期徒刑，嗣經臺灣彰化地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定；而乙○○上開假釋亦被撤銷，所餘之殘刑三月三十日與其因犯上開各罪被判處之上開有期徒刑經送監接續執行，已於九十五年二月八日縮刑期滿執行完畢。而乙○○前因施用第一級毒品案件，亦經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十三年一月九日執行強制戒治完畢。

二、惟乙○○仍不知戒除毒品，復於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年三、四月間某日起，至九十五年六月二十二日止，先後在彰化縣鹿港鎮鹿港公園廁所內、及同鎮○○里○○路旁等處，均以將第一級毒品海洛因摻水溶解後，再以針筒注射注入手臂血管之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。

三、嗣乙○○先後於九十五年四月十二日上午十時許、及九十五年六月二十二日下午五時三十分許，先後在彰化縣大明路四九號前面、及同鎮○○里○○路旁等處，經彰化縣警察局鹿港分局警員攔檢時，在其上開犯行尚未被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺之前，即主動向警員申告上開犯罪事實，並同意警員採尿送驗（均呈嗎啡陽性反應），始經警查獲上情，乙○○並進而接受裁判。

四、案經彰化縣警察局鹿港分局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移請本院併案審理。

理由

一、本案被告乙○○（以下簡稱為被告）對於上開犯罪事實，已分別於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認，被告二次經警採尿送驗均呈嗎啡陽性反應，亦有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二件在卷可憑，足證被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告曾因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十三年一月九日執行強制戒治完畢釋放之事實，亦有臺灣彰化地方法院檢察署前科查註紀錄表及本院被告全國前案記錄表在卷可據，被告確有於受上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再多次施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。又本案被告於上開二次被警攔檢時，均係由其主動向警員申告上開犯罪事實，並同意警員採尿送驗，才被查獲本案犯行，有被告警訊筆錄關於查獲經過之訊問與應答記載在卷可據。本案被告二次被警攔檢時，均未持有任何毒品或施用毒品之工具，亦非與其他施用毒品（或販賣毒品）者同被查獲。若非被告主動向警員申告上開犯罪事實，並同意警員採尿送驗，尚難僅憑其外觀，即會讓警員合理懷疑其有施用毒品海洛因。是本案被告應係在其上開施用毒品海洛因之犯行，在尚未被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺之前，主動向彰化縣警察局鹿港分局執行攔檢之警員申告其犯罪事實，此情亦堪認定。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又按被告行為後，刑法連續犯之規定雖自九十五年七月一日起即已被刪除，另關於刑法第六十二條自首減輕其刑之規定，亦將「（應）減輕其刑」改為「得減輕其刑」，就此部分，被告行為後之法律已有變更。惟本案被告於舊法時期所犯多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，而屬裁判上一罪。雖依據修正前刑法第五十六條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，後再依刑法第五十一條之規定為數罪併罰定其應執行刑。以本案被告多次施用第一級毒品海洛因之情節觀之，被告行為後廢除連續犯之法律並不利於被告，又將自首「應減輕其刑」之規定改為「得減輕其刑」，修正後之法律亦不利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，自仍應適用九十五年七月一日修正前之刑法上開規定對被告處罰。是本案被告上開多次施用第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪時間既屬緊接，犯罪構成要件亦屬相同，顯係基於概括犯意反覆而為，自仍應依行為時即修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告曾於九十年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七月確定，又於九十一年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑九月確定，上開二罪被判處之有期徒刑經送監接續執行，於九十二年二月十八日縮短刑期假釋出監；惟被告又於九十三年間，再因犯施用第一級毒品罪，再經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年確定，另又因犯竊盜罪，另經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，被告所犯上開二罪被判處之有期徒刑，嗣經臺灣彰化地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定；而被告上開假釋亦被撤銷，所餘之殘刑三月三十日與其因犯上開各罪被判處之上開有期徒刑經送監接續執行，已於九十五年二月八日縮刑期滿執行完畢；以上事實亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據。被告因受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案之罪，不論依據修正前刑法第四十七條或依修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。再者，本案被告既在其上開犯行尚未被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺之前，即主動向警員申告上開犯罪事實，進而接受裁判，即與刑法自首之規定相當，此部分應依修正前刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。以上刑罰之加重與減輕，並先加後減之。

三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決未及審酌移送本院併辦之被告上開犯罪事實，亦未依據修正前刑法第六十二條前段之規定，減輕被告之刑，以上部分均有未洽。是本案公訴人上訴意旨指述被告上開所犯係屬「集合犯」部分，雖為本院所不採取，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、其非法施用第一級毒品之犯罪情節、所生危害、及被告在犯罪後均能坦承犯行並又自首等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑十月。

四、臺灣彰化地方法院檢察署九十五年十月二十四日彰檢榮實九十五毒偵四一四八字第四五一二七號函移送本院併辦意旨，雖又指述被告自九十五年二月八日縮刑期滿執行完畢之後，至九十五年三、四月間上開本案開始施用第一級毒品海洛因之日前，又有多次施用第一級毒品海洛因之行為，惟被告在上開併辦案件警訊時，雖曾為上開供述，但被告在本院審理時，則未承認有此犯行。被告在警訊所供上情既復無其他佐證，自無從信為真正。被告此部分犯罪嫌疑既屬不足，此部分復未經公訴人起訴，自非起訴效力所及，本院尚屬無從併案審理。又臺灣彰化地方法院檢察署九十五年十月二十四日彰檢榮收九十五毒偵三九八八字第四五一三一號函、及九十五年十月二十四日彰檢榮實九十五毒偵四一四八字第四五一二七號函移送本院併辦意旨，雖又指述：被告尚有於九十五年七月一日之後，至九十五年八月二十八日止，又有多次施用第一級海洛因之犯行，並認與被告本案經論罪科刑之上開犯行係「集合犯」，爰移請本院併案審理等情。惟修正前刑法第五十六條連續犯之規定，已自九十五年七月一日起廢除。本案被告在九十五年七月一日之後又施用第一級毒品海洛因之犯行，既在原刑法第五十六條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。至於檢察官移送併辦意旨雖指述上開移送併案部分，與被告經本院判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」。惟學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。公訴人以被告未戒除毒癮，即認上開移送本院併案審理部分，與被告經本院判決認定之上開施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院本案所不採認。上開移送本院併辦部分，均應退回由檢察官另為適當之處分，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第六十二條前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。