臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第1288號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上易字第1288號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

王文聖 律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1181號，中華民國 95年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第6202號、94年度偵緝字第1613號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○曾於民國八十五年間，因恐嚇取財罪，經本院於八十七年八月二十一日以八十五年上訴字第二一六五號判處有期徒刑二年（原審案號為八十五年訴字第一００四號），於八十七年十二月十日確定，於八十九年十一月三日執行（羈押日數二十七日），於九十一年十月六日執行完畢（見本院卷第十八、十九頁，本件紀錄表所載之出生日期及身分證號均與被告相同）。仍不知悔改，與劉宗寰（經原審判處有期徒刑一年，緩刑四年，未經上訴而確定）於九十三年間，因知悉乙○○積欠地下錢莊借款，委託甲○○找人出面處理，其與劉宗寰二人竟意圖為自己不法之所有，並與綽號「哲豐」、「大雄」、「阿弟」等真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於詐欺取財之犯意聯絡，在臺中市○○區○○路三段一二九號劉宗寰所經營之車行內，向代乙○○前往洽談之乙○○胞姊及甲○○佯稱：乙○○所欠之債務為小事，如果乙○○拿出現金新臺幣（下同）二百萬元，渠等可以用債務之七、八成代為處理，處理債務所餘則作為渠等代為處理債務之利潤等語，致乙○○聽聞後，誤以為丁○○、劉宗寰等人確能幫忙處理債務而陷於錯誤，委由乙○○胞姊及甲○○接續於九十三年六月下旬某日及同年七月十日，至臺中市○○區○○路三段一二九號劉宗寰所經營之車行，陸續交付現金各一百萬元，合計共交付現金二百萬元。惟嗣後丁○○、劉宗寰及「哲豐」、「大雄」、「阿弟」等人均未出面接洽處理乙○○與地下錢莊間之債務，乙○○始知受騙。

二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人甲○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，該證人於偵查中之證言自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告丁○○未於本院審理時到庭，惟其於本院行準備程序時，仍執前詞否認犯罪，辯稱：當時伊在場，但並未參與此事云云。選任辯護人為被告辯稱：詐欺取財罪之成立，以行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有詐術行為之實施而使人將本人或第三人之物交付為要件，苟缺其一，即與詐欺取財罪構成要件不符。本件劉宗寰、「哲豐」等人於受託告訴人代為處理債務，事後亦確有代為處理，僅係並未與告訴人之債權人達成清償協議，自無施用詐術可言，況若渠等事後變易持有為所有意思將二百萬元侵吞入己，此應為侵占罪之範圍，亦與詐欺取財罪並不相當。且被告並未代為收受上開款項，及代為處理這些事情，雖有交付金錢之情形，但該筆金錢並沒有交付予被告，則被告不可能成立詐欺罪云云。惟查：

㈠前揭犯罪事實，業據告訴人於警詢及檢察官偵查中指訴明確，且證人甲○○於檢察官偵查及原審審理時證稱：本件係告訴人乙○○找伊，伊再找鄰居綽號「阿龍」之潘自皓介紹而認識劉宗寰，第一次與劉宗寰見面是「阿龍」帶其及告訴人姊姊一同去找劉宗寰，在場還有其他人，但伊都不認識，丁○○後來有來，但其不記得丁○○是其第一次或第二次至劉宗寰處見到，其大部分是與劉宗寰在談，但有幾次其與劉宗寰在談時「丁○○」有在場，丁○○在場時有稍微提到，但不是講很多話，其去劉宗寰車行幾次，也有跟丁○○交談，主要都是拜託他們儘快幫忙處理告訴人的債務，丁○○在車行時曾經表示這是小事情，他只負責處理大事情，小事情主要是賣面子，這種事情叫小弟去處理就好了，後來與其一同至錢莊處理的那幾個人都只是小弟，均聽命於劉宗寰、丁○○二人，伊拜託劉宗寰幫忙時，劉宗寰有說要找丁○○及那些小弟，第一次到劉宗寰車行交付一百萬元時，丁○○也有在場，其是將錢放在車行二樓的一個圓桌上，也沒有注意後來是何人將錢收起來的，交錢的時候，「哲豐」、「大雄」、「阿弟」其中有一人在場，其交錢給劉宗寰他們之後，劉宗寰他們一直都沒有處理，告訴人也說地下錢莊的人還在找她，是告訴人自行打電話把錢莊的人找齊後，劉宗寰才叫「哲豐」陪同其與告訴人一起去談，有一、二次其找不到劉宗寰，後來聯絡上時，劉宗寰就叫其可以直接找「哲豐」他們，其與告訴人及「哲豐」一同與錢莊接洽那次，錢莊的人同意以債務的七、八折解決，但必須一次付現，當時錢已經交給劉宗寰他們，所以其希望「哲豐」直接把錢拿出來處理，但「哲豐」說錢不在他手上，也不是他在管，後來伊向劉宗寰講這件事，劉宗寰說錢花掉了，沒有辦法一次拿這麼多，從伊交錢給劉宗寰他們到後來告訴人自行跟錢莊接洽，中間經過好幾個月等語明確。足見被告與劉宗寰確有向證人甲○○表示可代為處理告訴人債務，並由「哲豐」等人出面與錢莊接洽處理甚明，被告丁○○所辯並未參與處理等語，純係事後卸責之詞，自無足採。

㈡劉宗寰於原審審理時，就被告丁○○部分，以證人身分具結作證稱：本件是「金錢豹」的一位吳董透過其希望找到被告丁○○幫忙，伊找到被告丁○○後告知此事，被告丁○○聽完就說這件事是債務糾紛，且牽扯到錢莊，他不想管，因為會擋人財路，因為被告丁○○不願意處理，伊才又幫忙找「哲豐」、「大雄」、「阿弟」等人幫忙處理，被告丁○○一開始就拒絕伊，告訴人第一次交的錢是由「哲豐」、「大雄」二人收走，第二次交的錢是由「阿弟」、「大雄」二人收走，被告丁○○並無參與跟錢莊接洽的事等語。但劉宗寰於九十四年六月七日檢察官偵查中先則供陳：被告丁○○和他朋友確實收了二百萬元，很多人都在場；復於同年月十七日檢察官偵查中陳稱：本件都是被告丁○○在主導等語，前後所述不一，即屬有疑；又劉宗寰以證人身分證謂：係「金錢豹」的一位吳董委請其找被告丁○○出面處理本件債務等語，核與被告丁○○所供：伊是事發後告訴人、甲○○到車行找劉宗寰時才見過告訴人等，是碰巧遇到的，有一次告訴人拿錢到劉宗寰車行時，伊有在場，當天「哲豐」、「大雄」也在，伊有問告訴人與劉宗寰大概的情況，告訴人、劉宗寰都希望由伊出面幫忙處理，但伊沒有管他們的事，因為處理的人很多，分得的利潤很少，是劉宗寰跟伊講時，伊說利潤很少，分不到多少錢，伊不想處理，伊是跟劉宗寰講伊不要處理，當時並未跟告訴人講，一開始其就跟劉宗寰講不想管這件事等語，是劉宗寰就其係受人拜託後才找被告丁○○幫忙處理告訴人債務，抑或被告丁○○僅係至劉宗寰車行時偶然與告訴人碰面一事始提及可否幫忙處理告訴人債務一事，核與被告丁○○所述亦不一致，亦屬有疑；再者，如劉宗寰所述被告丁○○係「吳董」指明要其幫忙告訴人處理債務，顯見告訴人一開始即知悉要找被告丁○○出面處理債務，且雙方在交錢之前亦已相見過多次，何以被告丁○○均未當面表示不願意介入處理，更何況劉宗寰亦供陳告訴人交錢之前已先告知告訴人等要找被告丁○○幫忙處理，何以嗣後被告丁○○拒絕介入時，劉宗寰亦未告知告訴人，況且告訴人係因欠地下錢莊借款，而交付現金二百萬元委託處理債務，衡情亦應會希望知悉被告與劉宗寰是否願意幫忙處理以安心，何以劉宗寰均未告知告訴人有關被告丁○○已拒絕介入一事。再者，被告丁○○於劉宗寰一開始詢問時，即已表示拒絕介入本件債務處理，且劉宗寰嗣後亦已另行找「哲豐」、「大雄」、「阿弟」等人負責處理，並且「哲豐」等人已表示要告訴人準備二百萬元解決債務，何以被告丁○○多次於證人甲○○前往劉宗寰車行內洽談債務處理時均在場，並於「哲豐」等人亦在場商談債務處理問題時，仍加入討論，且在告訴人拿錢去劉宗寰車行當天，且實際負責處理之「哲豐」、「大雄」等人亦在場之情形下，被告丁○○如僅係剛到劉宗寰車行時偶然與告訴人碰面，何以被告丁○○仍當場向告訴人與劉宗寰詢問本件債務之情況，而後才又以分得利潤不高為由向劉宗寰表示拒絕幫忙處理，顯與常情未合，是證人劉宗寰於原審所為前開證詞，均與事實不符，顯係事後迴護被告丁○○之詞，並無足採。被告丁○○所辯並無向告訴人表示代為處理等語，並無足採。又被告收受告訴人所交付之現金，並未代為處理債務，反將收得之現金供為花用，足認被告確有為自己不法所有之意圖甚明。事證明確，被告前開犯行均堪認定。

二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：

㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95 年7月1日刑法施行後， 應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。

㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布， 修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。

㈢被告丁○○行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告丁○○行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告丁○○行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金之折算標準。

㈣又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正後刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告之詐欺罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定， 均構成累犯，對被告丁○○而言，並無有利或不利之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則， 適用裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。

㈤最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易科罰金於法律修正時，應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例 及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易科罰金，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用。

三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告與劉宗寰先後收受乙○○所交付之一百萬元（前後二次，共二百萬元），係基於同一之詐欺取財犯意下所為之接續行為，僅侵害乙○○之一個財產法益，只論以一詐欺取財罪。被告與劉宗寰及綽號「阿雄」、「大弟」、「哲豐」等人間，就前開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○曾於八十五年間，因恐嚇取財罪，經本院於八十七年八月二十一日以八十五年上訴字第二一六五號判處有期徒刑二年（原審案號為八十五年訴字第一００四號），於八十七年十二月十日確定，於八十九年十一月三日執行（羈押日數二十七日），於九十一年十月六日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽（見本院卷第十八、十九頁，本件紀錄表所載之出生日期及身分證號均與被告相同），被告於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第 47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時刑法第 47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告曾於八十五年間，因恐嚇取財罪，經本院於八十七年八月二十一日以八十五年上訴字第二一六五號判處有期徒刑二年（原審案號為八十五年訴字第一００四號），於八十七年十二月十日確定，於八十九年十一月三日執行（羈押日數二十七日），於九十一年十月六日執行完畢後，竟仍於九十三年六月下旬、七月十日犯本件詐欺之犯行，則就被告詐欺取財部分自應成立累犯。原審未就上開詐欺罪論以累犯，即有違誤。被告以其並未參與為由，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告利用告訴人積欠地下錢莊借款急需找人處理之際，佯以得為告訴人以較低金額解決債務，詐取告訴人現金二百萬元，及被告與劉宗寰等人於本案之分工、地位，本件犯罪手段、目的，及被告犯後已與告訴人達成和解，有和解書一份附於本院卷可按，惟仍否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段、刑法第四十七條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。