臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1849號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1849號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案羈押於臺灣雲林第二監獄）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第420號、第1238號 ），提起上訴，及經移送併辦（案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2563號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）84年間，因違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、賭博等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑應執行有期徒刑6年6月確定；復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑5年6月及4月 ，定應執行有期徒刑5年8月確定，上述二案接續執行 ，於91年3月11日假釋出獄，現仍在假釋期間（不構成累犯）。其後又於93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒之結果，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月10日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度偵緝字第219號為不起訴處分確定 。惟甲○○仍不思戒除毒癮，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內 ，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月間某日起 ，至95 年4月29日止，在彰化縣芳苑鄉王功村育嬰124巷3弄12號之住處，以將海洛因摻入香煙中持以吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，約每八小時施用一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意 ，自94年1月間某日起，至95年4月30日止，在同上住處 ，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤成煙霧狀後再吸入體內之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，約每六至八小時施用一次。嗣先於94年5月25日下午5時5分許 ，在彰化縣芳苑鄉○○村○○路文津段1225巷40號為警查獲，並在該建築物內扣得甲○○所有之海洛因2包（毛重合計7公克），及甲基安非他命1 包（毛重11.5公克）等物（另查緝人員在該處所外發現車號ZI─二三二二號自用小客車內所放置之海洛因58.2公克及安非他命1003.25公克 ，及於該處屋內查獲之研磨機、現金、行動電話、分裝袋、電子磅秤等物品，則經檢察官列為另案證據，與本案甲○○被訴施用毒品部分無關）。復於95年1 月14日下午5時40分許，在彰化縣芳苑鄉○○村○○段222號之雞舍為警查獲，並扣得摻有海洛因之香菸3支 （另查緝人員當場並查獲甲基安非他命64.15公克 ，及海洛因4.83公克，此部分經檢察官列為另案證據，與本案甲○○被訴施用毒品部分無關 ）。嗣甲○○於95年4月30日因另案經警拘提到案後，供述其另有藏放第一 、二級毒品，嗣經警於同年5月17日上午9時許，在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段411號旁，車號2310-NF之自用小客車內 ，查獲甲○○所有之海洛因5包（淨重24.03公克）、甲基安非他命2包（毛重1.9公克）、玻璃球吸食器2支、襪子4支、分裝袋1包等物。

二、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局分別報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官（嗣經該署呈請台灣高等法院檢察署令轉由台灣彰化地方法院檢察署偵辦）及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨經台灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於在上開時、地，連續多次非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（除否認於95年4月30日施用甲基安非他命外 ）之犯罪事實供承不諱；惟查 ，被告係於95年4月30日下午才為警查獲，故其於原審中供述施用甲基安非他命之行為，與其被查獲之時間，並無齟齵之處 ，應為可採；且被告於94年5月25日及95年1月14日為警查獲後 ，各經採集其尿液送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；此有海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊查獲毒品案件嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告 （報告表編：第0000000號）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：第00000000號），復有扣案甲○○所有之海洛因7包（其中2包毛重合計7公克、另5包淨重24.03公克），及甲基安非他命3包（共毛重13.4公克 ）、摻有海洛因之香菸3支、玻璃球吸食器2支、分裝袋1包等物扣案可稽；暨有海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局鑑驗報告單、彰化縣警察局毒品初步檢查報告書、法務部調查局鑑定通知書等附卷可憑。是被告事後否認95年4月30日之施用甲基安非他命云云 ，顯不足採；被告有上開之犯行，應堪認定。

二、被告前於93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒之結果，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月10日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度偵緝字第219號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷。被告於前案送觀察、勒戒執行完畢釋放後 ，5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，其事證明確，應予依法論科。

三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法） ，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分，比較如下：

㈠、被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯，較有利於被告。

㈡、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者： 」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。 」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。

㈢、本案涉及法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。

四、查海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級 、第二級毒品。被告於前案經觀察勒戒完畢釋放後 ，5年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均分別時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，揆諸前段說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。如犯罪事實欄所示施用海洛因及甲基安非他命之犯罪行為，公訴人雖僅就被告自94年4 月間某日至95年4月29日止 ，連續施用第一級毒品之犯行，及自94年4月間某日至95年4月30日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，就其餘連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品之犯行，未為起訴，惟該部分犯行，既與起訴部分之施用第一、二級毒品罪有連續犯之裁判上一罪關係，並經併案審理，應為起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決未及審酌移送本院併辦之被告上開犯罪事實，尚有未洽。被告上訴意旨指稱本案應與移送併案部分一併審理，應為可取；原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、其非法施用第一、二級毒品之犯罪情節、所生危害、及被告在犯罪後態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示之有期徒刑，並定其應執刑示懲。扣案之第一級毒品海洛因之海洛因7包（其中2包毛重合計7公克、另5包淨重24.03公克），及甲基安非他命3包（共毛重13.4公克）、摻有海洛因之香菸3支，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第二款所指之第一、二級毒品，屬違禁物，且其包裝袋及香菸附著毒品已無從析離，爰依同條例第18條第1項前段規定 ，沒收銷燬之。至併案扣得玻璃球吸食器2支、分裝袋1包，係被告所有，供本件犯罪所用及犯罪預備之物 ，爰為沒收之諭知。至襪子4支，雖係被告所有之物，惟並無證據證明與本件犯罪有關，爰不為沒收之諭知

六、惟併案部分既未經起訴，雖然檢察官認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，但此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，並於判決中說明其理由及無從併辦之意旨，就該部分退還檢察官另行處理。（最高法院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號、89年度台上字第1825號判決意旨參照）。併案意旨謂：本件被告除上開有罪部分之犯罪事實外，另曾於95年4月30日 ，在彰化縣芳苑鄉王功村育嬰124巷3弄12號之住處，施用第一級毒品云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例參照） 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。本件檢察官認被告涉有此部分犯行，無非以㈠被告之自白 。㈡查扣之海洛因5包，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開施用第一級毒品之行為，辯稱：伊僅吸食至95年4月29日日而已 ，之後即未再施用毒品等語。查95年4月30日被告經警查獲後 （當日即被羈押），於原審時供稱伊僅施用至95年4月29日 ，嗣雖於檢察官詢問時改稱伊施用至95年4月30日 ，二者間之供詞已有不符之處。至於扣案之海洛因5包 ，係警方持搜索票於95年5月17日查獲，當時被告已另案在押中 ，有彰化縣警察局刑事案件移送書一份附卷可稽 ，則不能僅憑扣案之5包海洛因，即認定被告施用第一級毒品至95年4月30日甚明 。是被告於併案部分之警、偵詢時之自白，並無其他證據可供佐證，自難僅以被告警、偵詢自白 ，而認被告確有於95年4月30日之施用第一級毒品犯行。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指於95年 4月30日施用第一級毒品罪行。惟此部分係屬檢察官移送併辦之一部分犯行，並未經起訴，又此部分不能證明被告犯罪，則其與被告前開有罪部分並無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，即屬無從併辦，此部分應退回臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，另為妥適處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段 、修正前刑法第56條、修正前刑法第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

Ａ