臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2150號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2150號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1650號中華民國95年7月17日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1956號；移送併案審理案號：95年度毒偵字第2571號），提起上訴，復經同檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度毒偵字第3314號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同） 90年8月24日釋放，並由檢察官為不起訴處分確定（台灣台中地方法院檢察署90年度毒偵字第4058號）。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年2月初某日起至同年4月7日下午 1時許止，連續在臺中縣太平市○○○街49號及長億六街121號2樓等地，多次施用第一級毒品海洛因。甲○○另基於施用第二級毒品之概括犯意，自95年2月間某日起至同年7月21日13時止，連續在臺中縣太平市○○○街121號2樓，以玻璃管吸食器施用第二級毒品甲基安非他命多次，一天施用一次。嗣為警於：⑴95年4月3日21時許，在臺中縣大里市○○路 ○段與永豐路口，因行跡可疑經警攔查，自行取出身上物品時，一併將其所有如附表編號１號所示之物掏出。 ⑵同年5月27日13時許，經警持搜索票前往臺中縣太平市○○○街121號2樓搜索時，扣得其所有藏放在電視櫃錄放影機殼內及桌上型電腦主機體殼內如附表編號２、３、４號所示之物。 ⑶同年7月21日13時35分許，經警持搜索票前往臺中縣太平市○○○街121號2樓搜索時，扣得甲○○所有供施用甲基安非他命之玻璃吸食器及藥鏟各一只，而獲悉上情。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告台灣台中地方法院檢察署偵查起訴，及移送法院併案審理。

理由

一、被告未於審理時到場，惟上揭施用第一、二級毒品之事實，業經被告迭於警詢、偵查及原審自白不諱，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告、法務部調查局海洛因毒品鑑定通知書在卷可稽，且有附表所列物品及供施用甲基安非他命之玻璃吸食器及藥鏟各一只扣案可資佐證，足見被告自白與事實相符。此外，復有不起訴處分書一份及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等附卷可稽，被告犯嫌堪予認定，其有事實欄所載曾因施用毒品經送觀察、勒戒紀錄，於釋放後 5年內再有本案施用毒品行為，應依法論科。

二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告之犯行因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯 （最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照） 。又刑法第51條第5款於94年1月7日修正，將有期徒刑定應執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，經比較新、舊法結果，應適用有利於被告之行為時法即舊法。

三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為，時間緊接，且犯罪構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，分別以一罪論，並均依法加重其刑。被告於95年4月3日以後施用甲基安非他命及海洛因之犯行雖未起訴，惟未起訴部分與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。又台灣台中地方法院檢察署95年度毒偵字第2571號函送併辦部分，認被告於95年3月間至同年5月26日，有施用海洛因之犯行，被告於原審固坦承自 95年3月間起至95年4月7日止施用海洛因多次，惟堅決否認於95年4月7日以後仍有施用海洛因之犯行，辯稱：95年5月27日查扣之海洛因2包（即附表一編號２、３號）係伊放到忘記之物等語。經查，被告於 95年5月27日查獲當日採尿送驗結果，係呈鴉片代謝物陰性反應，有中山醫大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之報告在卷可稽。參以常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過 4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函示甚明。依此，被告上開所為之辯解，應可採信，被告於 95年4月8日至95年5月26日施用海洛因之犯行不能證明，惟公訴人認此與前開起訴經本院判決有罪之施用海洛因犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。被告所犯上開二罪，犯意各別，且犯罪構成要件互異，應分論併罰。

四、原判決認被告施用第二級毒品部分，罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告另於 95年6月5日後某日起至同年7月21日13時止，施用第二級毒品安非他命，與起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，原審未及合併審判而有未洽。檢察官上訴意旨亦指摘及此，為有理由，原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品經送觀察、勒戒，仍不知悔悟，再有本案連續施用安非他命行，期間有 5個月，及其犯後迭於警詢、偵查及原審坦承不諱，態度尚佳等一切情狀，量處被告此部分刑罰如主文第二項所示。扣案玻璃吸食器及藥鏟各一只，係被告所有供其施用甲基安非他命用，據被告於警詢及偵查中供明，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

五、原審依據上述理由，就被告施用第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2 條第1項前段、第11條、刑法第56條（修正前）、第38條第1項第2款，並審酌刑法第57 條各款所列一切情狀，量處被告有期徒刑 8月之刑，並敘明扣案附表編號１、２、３號所示之物，係查獲之毒品，為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；附表編號４號所示之物，係被告所有，供施用海洛因所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，檢察官提起上訴，關於此部分未指摘原判決有何不當，此部分上訴非有理由，應駁回其上訴。被告撤銷改判部分（即施用第二級毒品部分）與上訴駁回部分（即施用第一級毒品部分），主刑部分應執行有期徒刑一年一月。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第38條第1項第2款、第51條第5款（修正前），判決如主文。、本案經檢察官乙○○到庭執行職務。