臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第225號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第225號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字1713號，中華民國94年12月19日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4206號、94年度毒偵字第5673號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理（94年度毒偵字第6227號、95年度毒偵字第75號、95年度毒偵字第83號、94年度毒偵字第6173號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度訴字第七九五號判處有期徒刑七月、二月，應執行有期徒刑八月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第一二五○號判處有期徒刑十月確定；嗣二案經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑一年五月確定，入監執行，於九十一年十二月九日假釋出獄付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，迄九十二年十一月二十七日執行完畢。又其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院於八十九年四月十八日，以八十九年度少調字第二二四號裁定為不付審理在案；再於八十九年間，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二六三六號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第三二五二號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自八十九年七月二十六日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第五五四七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，詎其於保護管束期間又因違反保護管束應遵守事項，情節重大，經臺灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第一○七七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄於九十年十二月二日強制戒治期滿，此部分所犯刑事案件部分，則經臺灣彰化地方法院以八十九年度訴字第七九五號判決判處有期徒刑七月、二月，應執行有期徒刑八月確定（業已執行完畢）；復於九十年間，另因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第一二五○號判決判處有期徒刑十月確定（業已執行完畢）。詎其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年六月中旬某日起至同年十一月二十七日止，在彰化縣鹿港鎮街尾里第一公墓百姓公廟、彰化縣鹿港鎮媽祖廟旁空地及其位於彰化縣福興鄉○○村○○路○段四百三十號之住處等地，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，注射於手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十四年五月底某日起至同年十月六日十四時許止，在彰化縣鹿港鎮○○路路旁及上開住處等地，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃吸食器內，外用火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於：（一）九十四年八月十四日十四時許，在彰化縣鹿港鎮百姓公廟前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包及海洛因一瓶（合計驗餘淨重一點五公克）、甲基安非他命一包（毛重約一點三公克）及其所有，供其施用第一級毒品使用之注射針筒一支、鏟管三支及供施用第二級毒品使用之吸食器一組；（二）同年九月十一日十九時三十分許，在其上開住處內，為警查獲，並經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；（三）同年十月八日十七時許經警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；（四）同年十一月二十一日上午十一時許，在彰化縣鹿港鎮○○路復華銀行前查獲，並經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應；

（五）同年十一月二十八日上午八時二十分許，在上開住處為警搜索查獲，並採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦暨同署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、訊據被告乙○○對有於上揭時、地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次之事實均坦承不諱（見本院卷第四十九至五十三頁），且其於九十四年八月十四日、九月十一日、十月八日、十一月二十一日、十一月二十八日所採集之尿液，經送請彰化縣衛生局鑑驗結果，均確呈海洛因水解而呈之嗎啡類陽性反應（九月十一日、十月八日鑑驗結果併呈甲基安非他命陽性反應），有尿液檢驗報告五份附卷可稽（見九十四年毒偵字第四二○六號卷第三十頁、九十四年毒偵字第六二二七號卷第十九頁、九十四年毒偵字第六一七三號卷第十六頁、九十五年度毒偵字第七十五號卷第十一頁、彰化縣警察局鹿港分局鹿警刑字第○九四○○二一二四五號卷第九頁）。另被告為警查獲時扣案之白色粉末二包及一瓶，確均含有第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重一‧五公克），亦有法務部調查局九十四年十一月二十三日調科壹字第一四○○一二二一二號鑑定通知書一紙附卷可稽（見原審卷第五十六頁），且扣案之甲基安非他命一包（毛重約一點三公克），亦有彰化縣警察局鹿港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初驗報告書一紙附卷可參（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警刑字第○九四○○○三四二五號卷第二十頁），本件復有前開毒品海洛因二包及一瓶（合計驗餘淨重一‧五公克）、毒品甲基安非他命一包（毛重約一點三公克）、注射針筒一支、鏟管三支及吸食器一組等證物扣案可資佐證，足見被告上開自白，確與事實相符，堪予採認。

二、被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院於八十九年四月十八日，以八十九年度少調字第二二四號裁定為不付審理在案；再於八十九年間，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第二六三六號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第三二五二號裁定移送戒治處所施予強制戒治一年，自八十九年七月二十六日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經臺灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第五五四七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，詎其於保護管束期間又因違反保護管束應遵守事項，情節重大，經臺灣彰化地方法院以九十年度毒聲字第一○七七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄於九十年十二月二日強制戒治期滿，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。就第二級毒品部分，起訴事實雖僅載明被告持有第二級毒品甲基安非他命，惟檢察官聲請併辦之連續施用第二級毒品甲基安非他命犯行係前開持有第二級毒品甲基安非他命之高度行為，依審判不可分，應為起訴效力所及，本院自得一併加以審理，是檢察官起訴法條尚有未洽，本院就此部分自得變更起訴法條。被告為供施用而持有第一級、第二級毒品，其持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，各時間緊接，且各觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應各依刑法第五十六條規定，論以一罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。起訴書被告犯罪事實文未載及，而為本院認定成罪部分，既分別與起訴書載明部分具有連續犯之裁判上一罪關係及實質上一罪關係，又經檢察官移送併辦，自為起訴效力所及，本院應併予審判。又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，於九十二年十一月二十七日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠原審判決適用法條漏未引用刑事訴訟法第三百條，尚有疏漏；㈡原審未及就與本案有裁判上一罪關係，經檢察官移送併辦部分併予審理，尚有未洽，檢察官據此上訴，非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年之期、為國中畢業，智識程度不高（見彰化縣警察局鹿港分局調查筆錄教育程度欄），其前已因施用毒品犯行經觀察勒戒，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，且被告於犯後於本院訊問時坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、扣案之第一級毒品海洛因二小包及一瓶、甲基安非他命一包，均屬毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒一支及鏟管三支為被告所有，供施用第一級毒品海洛因所有之物，扣案吸食器一組為被告所有，供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。