臺灣高等法院 臺中分院95年度重上更(三)字第50號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　95年度重上更(三)字第50號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張英一律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴字第232號中華民國87年7月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方法院檢察署87年度偵字第2407、2334號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖營利並基於概括之犯意，自民國87年間起至87年5月中旬止，使用000－000000號電話為聯絡工具，於：㈠87年間起，在南投市等地，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○3次，每次新台幣（下同）800元至1000元。㈡另於87年 5月中旬，在南投市工業區某處，由丁○○交付被告2000元後，由被告在其南投市○○○路430號2樓住處交付安非他命予丁○○1次；又被告明知麻醉藥品安非他命為禁藥，竟自86年間起至87年 4月間止，連續轉讓安非他命予施權峰多次。因認被告上開所為，涉犯麻醉藥品管理條例第13條之1第1項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照)。公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以：⑴上開被告連續販賣安非他命予丁○○、甲○○等人之事實，分別據證人丁○○、甲○○於警詢、偵查中供述甚詳，兩人供述情節，亦大致相符；⑵而證人丁○○、甲○○係於不同時間、地點分別為警查獲，自無串謀陷害被告之可能，況丁○○、甲○○均一致證稱，係以被告丙○○使用之000-000000號電話為聯絡工具，被告亦自承上開電話為其所使用，足見證人之指證與事實相符；⑶又本案經檢察官核發通訊監察書監聽被告使用之上開電話，被告確多次以上開電話與證人丁○○、甲○○聯繫販賣安非他命，亦有監聽譯文附卷足憑。又證人丁○○確有向被告購買安非他命之事實，復據證人甲○○、陳育佳於警詢中證述屬實；⑷被告連續轉讓禁藥安非他命予施權峰之事實，亦據證人施權峰分別於警詢及偵查中證述甚詳等情，為其論據。訊據被告堅決否認涉有上開犯嫌，辯稱：伊係受證人栽贓，證人施權峰因將父母給他的機車修理費用花掉，不甘心伊告知其父母，遂挾怨報復；而證人甲○○係因與伊另案被起訴，認為受到伊牽連而欲報復，至於丁○○部分是伊兩人共同出資買安非他命吸食，伊從未販賣安非他命云云。

三、經查：

㈠販賣安非他命部分：

⒈證人丁○○、甲○○所證前後不一，不足作為不利於被告之認定，分述如下：

⑴證人丁○○於87年6月2日警詢時證稱：「（問：丙○○是否販賣安非他命予你或其他人？）只販賣我一次，約兩星期前，在南投市工業區（正確地點不詳），我拿新台幣2000元給他，然後我再至其住處 2樓，向其拿安非他命吸食．．．至於其他，我只知道陳育佳、施權峰、甲○○曾向丙○○購買過安非他命」、「（問：施權峰、陳育佳及甲○○共向丙○○買過幾次安非他命？如何聯絡？交易地點？）購買次數我不清楚，聯絡電話是000-000000，其他我就不清楚了」云云（見87年度偵字第2407號卷第6頁）；而於87年6月16日偵查中則證稱：於今年 5月間，向被告購買過一次安非他命，錢係在伊家山上交給被告，安非他命則在被告的機車行交付，都是被告主動聯繫伊，被告是先找伊朋友陳育佳，再由陳育佳聯絡伊去找被告云云（見上開偵字第2047號卷第55頁反面、第56頁）。

⑵證人甲○○於87年6月6日警詢時證稱：伊都是打000-000000號電話與被告聯繫，均係於今年向被告購買安非他命，正確日期已經忘記了，約購買3次左右，價格分別為1000元及800元不等，交易地點分別在台中市金寶山遊藝場及南投市不特定地點。除伊之外，尚有同學丁○○、陳育佳及一些伊不知道姓名的人曾向被告購買過安非他命云云（見上開偵字第2407號卷第10、11頁)；而於87年6月16日偵查中則證稱：於今年共向被告購買過3次安非他命，價格1000元至800元不等，都先打被告機車行之000-000000號電話與被告聯繫，交易地點在南投市，沒有固定地方，有時在加油站，是一手交錢，一手交貨，伊是與丁○○、陳育佳等人一起湊錢向被告購買安非他命云云（見上開偵字第2407號卷第57頁反面、第58頁）。

⑶陳育佳於87年6月6日警詢時則稱：伊所吸食之安非他命均係被告所提供的，被告約給伊6、7次的安非他命，但都未向伊拿錢云云（見上開偵字第2407號卷第12頁反面）。

⑷觀之丁○○、甲○○、陳育佳上開所證，丁○○就如何與被告聯繫購買安非他命？於何地交錢？前後所述不一（於警詢時稱：係以000-000000號電話與被告聯繫，先在在南投市工業區某地交錢云云；偵訊中則稱：係被告先找陳育佳，再由陳育佳聯繫丁○○，找被告購買安非他命，係在其家山上將錢交給被告云云）；而證人甲○○就其於何地與被告交易安非他命及購毒款項來源，前後所述亦有矛盾（警詢時證稱：係在台中市金寶山遊藝場及南投市之不特地點，由自己出資向被告購買安非他命云云；偵查中卻證稱：係與丁○○、陳育佳合資購買安非他命，交易地點在南投市區不特定地點，有時在加油站云云）。又甲○○係證稱與丁○○、陳育佳合資購買安非他命，然陳育佳卻證稱：安非他命係被告免費提供等語；再者，甲○○證稱與丁○○、陳育佳合資購買安非他命之方式，係先打000-000000號電話與被告聯繫，然後一手交錢，一手交貨，亦與丁○○所證：係先在伊家山上（或南投市工業區某地）交錢給被告後，再到被告的機車行拿取安非他命云云不符。丁○○、甲○○及陳育佳上開所證，互相矛盾，顯不足以作為被告論罪之依據。

⒉又警察曾向臺灣南投地方法院檢察署聲請對被告所使用之000-000000號電話實施監聽，期限自87年5月12日起至同年6月10日止，然監聽之結果，並無發現被告有以上開電話與丁○○、甲○○聯繫買賣安非他命之情事，此有監聽譯文附卷可參（見87年度他字第102號卷第12至34頁)，並經本院當庭勘驗屬實（見本院更一卷第50、57頁）。況警察於87年6月6日，前往被告位於南投市○○○路430號之機車行搜索，僅扣得其所有之吸食器 3個，若被告確有如證人丁○○所言，在其機車行販賣安非他命，為何又未扣得其他販賣安非他命之跡證，且佐以丁○○、甲○○之前科紀錄表，亦未曾因施用安非他命，而經警移送，由此益徵被告辯稱並無販賣安非他命等語，尚堪採信。雖檢察官另以證人甲○○、陳育佳於警詢所為之證述，佐證被告確有販賣安非他命予丁○○，然甲○○之警詢筆錄有諸多瑕疵，已詳如前述，而陳育佳於警詢時雖曾指稱：除了伊之外，伊尚知道王元宏及丁○○曾向被告購買過安非他命云云（見上開偵字第2407號卷第12頁反面），惟就丁○○於何時、何地，以何方式向被告購買安非他命？均未指明，且前已述及，從上開被告所使用之電話監聽譯文中，亦均查無丁○○向被告購買安非他命之通聯情形，亦難以陳育佳上開含糊不清之供述，即認被告有販賣安非他命之犯行。此外查無其他證據足以證明被告確有販賣安非他命之犯行，自不能單憑丁○○、甲○○有瑕疵之上開供述，遽認被告有販賣安非他命之罪行。

㈡轉讓安非他命部分：

⒈按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第 267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實。查，被告於87年 4月間，在南投市某地，連續轉讓安非他命供陳育佳施用，而犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，業經本院於87年12月8日，以87年度上訴字第2511號判處有期徒刑 10月確定等情，有本院上開刑事判決及最高法院90年度台上字第1058號判決附卷可參。而檢察官起訴被告轉讓安非他命予施權峰之犯罪時間，係自86年間起至87年 4月間止，與被告轉讓安非他命供陳育佳施用之部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，兩者間應有連續犯之裁判上一罪關係，依上開說明，被告轉讓安非他命供施權峰施用之部分，應為被告轉讓安非他命供陳育佳施用部分之確定判決效力所及，此部分應為免訴之判決。

⒉至被告施權峰於87年6月4日警詢時雖曾證稱：被告拿很多次安非他命給伊吸食，伊共拿1000元給被告，一次係在去年，拿給被告500元，另一次則係幾天前，也是拿500元給被告，聯絡的方式，或係打000-000000號電話，或係到被告家中云云（見上開偵字第2047號卷第8頁反面)；於本院更一審時亦證稱：伊曾於87年3月至5月間，在被告所開設之機車行樓下，向被告購買過 2、3次安非他命，每包500元，伊與被告在電話中係以暗號「糖果」代替「安非他命」云云（見本院更一審卷第41、42頁）；於本院更二審亦證稱確有向被告購買2次安非他命，每次500元云云（見本院更二審卷第38頁）。然其於87年6月16日偵訊中卻稱：被告拿給伊很多次安非他命，然後告訴伊錢不夠，叫伊去籌錢，伊曾拿 2次，各500元給被告云云（見上開偵字第2047號卷第56頁）；於本院上訴審亦證稱：被告要買安非他命不夠錢，叫伊幫忙籌錢，伊拿2次，各500元給被告，被告買來後供伊等一起吸食等語（見本院上訴卷第30頁）。綜觀施權峰上開所證，施權峰究於何時向被告購買安非他命（或稱係86年、87年各一次，或稱於87年3月至5月間）；且被告究係販賣安非他命予施權峰，或係與施權峰一起籌錢合資購買安非他命施用，前後所證不符，另參酌上開000-000000號電話之監聽譯文，亦查無被告與施權峰聯繫購買安非他命之通聯情形，足徵施權峰證稱曾向被告購買安非他命，亦不足採信，附此敘明。

三、丁○○、甲○○經本院合法傳、拘，均未到庭，而檢察官又未提出其他積極之證據足以證明被告涉有販賣安非他命之證據，被告此部分之犯罪尚屬不能證明；至檢察官起訴被告轉讓安非他命予施權峰部分，則為前案確定判決效力所及。原審疏未審酌上情，就被告販賣安非他命予丁○○、甲○○之部分遽為論科，另就被告轉讓安非他命予施權峰部分，未及審酌確定判決效力所及，為有罪之判決，均有未當。被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪（販賣安非他命部分）及免訴（轉讓安非他命予施權峰部分）之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

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