臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2015號

台灣高等法院台中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2015號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院96年度訴字第1463號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署96年度毒偵緝字第89、92號，移送併辦案號：96年度毒偵字第2357號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（起訴書誤載為江芷萱）前因違反毒品危害防制條例案件（轉讓第二級毒品罪），經台灣高等法院台中分院以88年度上訴字第171號判決判處有期徒刑四月確定，於民國87年8月27日執行完畢。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月15觀察、勒戒執行完畢釋放出所。詎仍不知悔改，在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復因吸毒成癮而基於反覆施用第一級毒品之集合性犯罪故意，自91年12月底某日起至96年3月24日止，以將海洛因摻入香菸中點火燃燒吸食煙氣或置於針筒內注射之方式，在台北縣三重市○○街47號3樓租屋處，密集施用第一級毒品海洛因多次，頻率約為每月施用二至三次。另因吸毒成癮而基於反覆施用第二級毒品之集合性犯罪故意，自91年12月底某日起至96年3月24日某時止，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，在上開處所密集施用第二級毒品甲基安非他命多次，頻率約為每月施用二至三次。⑴嗣於92年3月5日晚間10時許，在台中市○○路○段91號「麗緹汽車旅館」208室為警查獲，並扣得其所有之海洛因10包（合計淨重18．03公克）、甲基安非他命1包（毛重0．7公克）、摻有海洛因之香煙1支，其所有供施用海洛因使用之電子磅秤1台、夾鏈袋1包、勺子4支，及其所有供施用甲基安非他命使用之玻璃吸食器1個；採尿送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性皮反應。⑵又於93年12月31日上午10時30分許，在國道五號公路北向石碇隧道出口處為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命1包（驗餘淨重0．67公克）、海洛因殘渣袋1個、甲基安非他命殘渣袋2個，及其所有供施用海洛因使用之夾鏈袋3個，其所有供施用甲基安非他命使用之玻璃球1個等物，採尿送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。⑶再於96年3月24日晚間8時40分許，在台北縣三重市○○街47號因案通緝為警緝獲，並扣得其所有之海洛因3包（合計淨重1．73公克）、海洛因殘渣袋10個，及其所有供施用海洛因使用之注射針筒20支、勺子4支、橡皮止血帶1條、電子磅秤1台，及其所有供施用甲基安非他命使用之玻璃球二個等物；於同年月26日經台灣台中看守所採尿送鑑，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

二、案經台中縣警察局、內政部警政署國道公路警察局移送台灣南投、台北地方法院檢察署檢察官分別呈請台灣高等法院台中分院檢察署檢察長、台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台北縣政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後，移送併案審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○於原審準備程序中，先就上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，經原審法院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有海洛因13包（其中10包合計淨重18．03公克，另3包合計淨重1．73公克）、甲基安非他命2包（其中1包毛重0．7公克，另1包驗餘淨重0．67公克）、摻有海洛因之香煙1支、海洛因殘渣袋11個、甲基安非他命殘渣袋2個、電子磅秤2台（秤量每次施用海洛因之重量時所用）、注射針筒20支、勺子8支、橡皮止血帶1條、夾鏈袋4包、玻璃球3個、玻璃吸食器1個等物扣案為憑，後有法務部調查局鑑定通知書、法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各一份附卷可稽。且被告於前揭時、地為警查獲後，經警或台灣台中看守所採尿送驗，均呈嗎啡（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）及甲基安非他命陽性反應，有台中縣衛生局檢驗尿水報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份、尿液代號與真實姓名對照表各三份在卷可參，足徵被告前揭自白應屬實情。而被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月15日觀察、勒戒執行完畢釋放出所等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、關於被告施用毒品犯行採集合犯之理由：查施用毒品犯行極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，此乃立法者於制定毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明。是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。另觀此次修正刑法刪除56條續犯規定之餘，尚且在修正理由四載明：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，非可於連續犯規定刪除後，逕將所有施用毒品行為論以數罪併合處罰。而施用毒品之次數，因毒癮之輕重不同，其施用之間隔會有不同。毒癮重者，一日數次；毒癮淺者，數日一次。各次犯行明顯可分而具有獨立性，核與最高法院86年台上字第3295號判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之意旨不相符，不能認合於「接續犯」之要件。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。被告自91年12月底起至96年3月24日止多次施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，平均約每月施用二至三次，頻率仍屬密集，顯見被告確已施用該毒品成癮，揆諸前揭說明，應係構成要件之行為單數，僅受一次之刑法評價，屬「集合犯」而論以包括一罪。

四、被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後五年內，再度施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。至被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違反毒品危害防制條例案件（轉讓第二級毒品罪），經本院以88年度上訴字第171號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於87年8月27日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及刑事案件查註紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。另台灣台中地方法院檢察署檢察官96 年度毒偵字第2357號移送併辦意旨書所載被告施用第一、二級毒品之犯罪事實，已於本案起訴書中詳予載明，屬事實上同一案件，附此敘明。又被告反覆施用毒品之集合性犯罪之時間，係自91年12月底起至96年3月24日，其終了之時間，在92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例施行日期即93年1月9日之後，亦晚於94年2月2日修正公布之刑法施行日期即95年7月1日，自應依最後行為時法即現行毒品危害防制條例及刑法條文論處，無再依刑法第2條第1項比較新舊法何者較有利於被告之必要。公訴意旨所引用最高法院93年度台非字第146號刑事判決，係針對行為人在上開毒品危害防制條例修正條文施行前犯罪，而於新法施行後始繫屬之情形所作法律論斷，與本案犯罪行為跨連毒品危害防制條例修正前、後之期間者有所不同，非可遽予援用，同此指明。

五、原審法院審理後，認被告犯行明確，對被告論處罪刑。但本件犯罪在96年4月24日之前，應依中華民國九十六罪犯減刑條例減其宣告刑，原審未及適用減刑，嫌有未洽。被告上訴雖無理由（後述），但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及甲基安非他命，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；且被告施用毒品期間甚長，查獲毒品數量非微，於92年3月5日為警查獲後，仍繼續施用毒品不輟，並經檢察官合法傳喚、拘提均未到庭，直至發布通緝始為警緝獲到案，顯見被告主觀惡性非輕，毒癮亦難戒斷，犯後態度殊值可議；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、在原審法院及本院審理時坦承全部犯行之態度、具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑，及定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因13包（其中10包合計淨重18．03公克，另3包合計淨重1．73公克）、甲基安非他命2包（其中1包毛重0．7公克，另1包驗餘淨重0．67公克），屬毒品危害防制條條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，而摻有海洛因之香煙1支、海洛因殘渣袋11個、甲基安非他命殘渣袋2個等物，則與附著其上之毒品無從析離，應視同海洛因及甲基安非他命，均應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另電子磅秤2台、注射針筒20支、勺子8支、橡皮止血帶1條、夾鏈袋4包等物均供被告施用海洛因使用；而玻璃球3個、玻璃吸食器1個則為被告施用甲基安非他命之犯罪工具，均屬被告所有，業據其於原審法院及本院審理時供承甚詳，皆應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

六、被告上訴意旨略以：毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行；修正前後關於施用毒品者觀察勒戒之處遇程序，以及起訴訴追條件，已有不同。修正前規定，於五年再犯情形，法院應先裁定送觀察勒戒，經觀察勒戒後有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依修正後規定，如於五年內再犯，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。但如屬五年後再犯者，仍應先經觀察勒戒或強制戒治程序，如於執行完畢釋放後五年內再犯者，始得依法追訴，不得逕行起訴。此觀毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條規定自明云云。惟被告施用毒品之犯行，跨越毒品危害防制條例新舊法，應逕適用92年7月9日修正公布，93年1月9日施行之毒品危害防制條例。原審適用93年1月9日施行之毒品危害防制條例規定，並無不當。另被告以其於92年3月5日前所施用之毒品海洛因、甲基安非他命，均係購自綽號簡大哥之男子，被告在查獲當日警詢中，供述詳實。檢察官事先同意依證人保護法第14條規定保護，被告即主動供出毒品來源及其他犯罪，積極配合檢警查緝，順利破獲毒品等共13案，除扣得大批毒品外，所查獲之被告人數更多達28人，經檢察官為不起訴處分。而本案被告施用毒品罪，非屬證人保護法第2條之刑事案件，無從依該法規定減刑，惟符合毒品危害防制條例第17條規定，請求依該規定減輕其刑。查毒品危害防制條例第17條規定「犯……第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」係規定法院得斟酌各情，裁量應否減輕其刑。並非被告供出毒品來源，因而破獲，即絕對須減輕被告之刑。本件被告確於92年3月5日被查獲販賣海洛因、甲基安非他命，經檢察官同意依證人保護法第14條規定保護，被告乃主動供出毒品犯罪前手及其他犯罪，配合承辦司法警察機關查緝，因而破獲違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害國幣治罪條例等13案，並扣得大量海洛因、甲基安非他命、手槍、子彈等物，檢察官因依證人保護法規定於93年1月30日為不起訴處分，此有台灣南投地方法院檢察署檢察官不起訴處分書影本可憑。但被告於供出毒品來源之後，仍繼續施用海洛因及甲基安非他命，不宜依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國國九十六罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。