臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2034號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2034號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第899號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2021號），提起上訴，及經併案審理（同署96年度毒偵字第3068號、第3137號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第44號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於民國92年5月29日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2114號、92年度毒偵字第1123號為不起訴處分確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第743號判決判處有期徒刑4月，上訴後於92年9月15日撤回上訴而確定，已於92年10月14日易科罰金執行完畢。猶不思悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月18日上午某時許，在其位於彰化縣永靖鄉○○村○○路29號之住所，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中點火使產生煙霧吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年3月20 日上午7時40分許，在其上開住所為警持搜索票查獲。

二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且被告於前揭時地獲案後，經採其尿液送驗之結果，確呈嗎啡陽性反應（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出），有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。而被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第44號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於92年5月29日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其為供己施用而於施用前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3068、3137號併辦意旨書所載之其中被告於96年3月8日施用海洛因一次之犯行部分，與本件之犯罪事實為同一，本院自應併為審理。又查被告曾因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第74 3號判決判處有期徒刑4月，上訴後於92年9月15日撤回上訴而確定，已於92年10月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合；雖公訴人上訴意旨指述：被告有多次施用第一級毒品之犯行，應屬「集合犯」部分，此項見解為本院所不採，理由詳如後述；本件檢察官之上訴，雖為無理由，惟原審判決既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品案件，經法院判刑確定後，甫於96年1月26日假釋出監，有上開前案紀錄表可按，仍不知悔改，竟於出監後不到2個月之假釋保護管束期間內，又復行施用毒品，足見其自制能力尚有未足，惟念及被告犯罪之動機、目的，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法減其宣告刑2分之1及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、至檢察官起訴書雖認被告於96年2月底某日、96年3月初某日，另有2次施用第一級毒品之犯行，與上揭犯罪事實所示之犯行為集合犯之實質上一罪等語。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告於本院審理時已否認有前開犯行，雖被告於偵查及原審審理時曾自白有上開施用第一級毒品之犯行，惟此部分之犯行除被告之自白外，既無其他證據足以證明，復無任何尿液檢驗報告可供本院查核，即無補強證據可為被告自白屬實之佐證，自難僅憑被告之於偵查及原審審理時之自白遽認被告確有此部份之犯行，惟公訴人認上開部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、另臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3068、3137號移送併辦意旨雖以：被告甲○○自96年3月1日起至96年5月31日晚上11時45分許止，另施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與經起訴之施用第一級毒品海洛因犯行有集合犯之一罪關係等語。惟查；修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除。本案被告於併案意旨所示之時、地，多次施用第一級毒品海洛因等犯行，係在95年7月1日以後，施用第一級毒品海洛因，既在原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。另刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93 年台上字第3609號判決、94年台上字第45 67號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經本院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採認。故聲請併辦部分既與原起訴有罪部分無實質或裁判上一罪關係，本院自無從併為審理，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。