臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第3069號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第3069號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

室

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

7號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2008號，中華民國96年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第20883 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（另被訴連續販賣第二級毒品部分，經原審判決無罪確定）於民國（下同）95年7月間某日，在接獲有施用第二級毒品甲基安非他命習性之鄭寶珍（施用第二級毒品部分，業經台灣台中地方法院另案判處有期徒刑6月確定）以不詳電話，撥打甲○○所有門號0000000000號行動電話（未據扣案），來電表示欲向其購買第二級毒品甲基安非他命。甲○○乃基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與鄭寶珍相約在臺中市○○路與大雅路交岔路口附近見面交易。隨由甲○○以現金新臺幣3千元（下同）之代價，將重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包（未據扣案），販售交付予鄭寶珍，供鄭寶珍施用，憑資牟利，鄭香君則自鄭寶珍取得販賣第二級毒品甲基安非他命所得現金3千元（未據扣案）。嗣於95年9月13日晚上11時20分許，在臺中市○○區○○路19巷20號竹林雅緻汽車旅館706室，為警查獲甲○○有施用第一、二級毒品之犯行後，再循線查悉上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力。從而被告之警詢自白，有無以不正方法取供？該等不正之方法，是否已「延伸」至檢察官偵訊時猶使被告未能為任意性之供述？審理事實之法院，遇有被告對於提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，茍未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法（最高法院94年台上字6461號判決意旨參照）。上訴人即被告甲○○（下稱被告）就上開販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭寶珍事實，於96年1月29日為檢察官訊問時供承甚詳（見偵查卷第44至46頁），其事後改口否認於於檢察官訊問時所供情節屬實，辯稱：伊並未曾販售第二級毒品甲基安非他命予鄭寶珍，不知為何會於96年1月29日為檢察官訊問時，坦承伊有上情，伊有可能是因為其施用毒品，精神狀況不佳所致云云，然被告係於95年12月26日因他案入監服刑，至96年1月29日為檢察官訊問時，時間已相距超過1個月，衡以常情，其應無可能仍會因其施用毒品，致其精神狀況不佳之情形。況經原審勘驗檢察官當日訊問被告之影音光碟片，亦未發現被告有何精神狀況不佳之情形，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第34至40頁）。由上等情，足認被告上開自白係出於其自由意志之發動，仍具任意性而有證據能力，其事後翻異前詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於檢察官偵查中具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。本件證人楊雅淇於96年1月10日為檢察官訊問時，結稱：伊曾於95年7月間某日，證人鄭寶珍打手機給被告說要向被告買第二級毒品甲基安非他命，之後被告有告知：伊要送第二級毒品甲基安非他命去給證人鄭寶珍（見偵查卷第29頁背面、第30頁）等語，惟證人楊雅淇為上開陳述時，。並未在場，且未經原審傳喚到庭予被告反對詰問之權利，依上說明，證人楊雅淇於偵查中之證言自不具有證據能力。至於證人鄭寶珍96年1月10日為檢察官訊問時之證言，係出於證人自由意識所陳述，經檢察官命其具結在卷，擔保其證言可憑信並無顯不可信之情形，復經原審傳喚到庭，予被告反對詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項，有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何販賣級毒品甲基安非他命予鄭寶珍之事實，辯稱：伊並未曾販售第二級毒品甲基安非他命予鄭寶珍，不知為何會於96年1月29日為檢察官訊問時，坦承伊有上情，伊有可能是因為其施用毒品，精神狀況不佳所致云云。經查：上開被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭寶珍之事實，業據被告於偵查中供承甚詳，被告之自白核與證人鄭寶珍於96年1月10日為檢察官訊問時，結證稱：伊確有於上開時地，向被告購買半錢之第二級毒品甲基安非他命等語（見偵查卷第31頁）相吻合。證人鄭寶珍於原審固改口結稱：伊係在被告陪同下，向姓名年籍均不詳之人，購買第二級毒品甲基安非他命，並非向被告購買第二級毒品甲基安非他命云云（見原審卷第84至87頁），然承前所述，證人鄭寶珍於偵查中已明確結稱：伊不可能講謊話陷害被告等語，而證人鄭寶珍於原審審理時亦自承：伊於原審作證前之當日早上，有在臺灣臺中女子監獄與被告見面，雙方有就本案案情交談過（見原審卷第86頁）。況且，鄭寶珍原審之證言先後不一，先證稱：係伊與被告合買第二級毒品甲基安非他命云云，之後改證稱：僅由被告陪同渠，而係由伊自己出資購買第二級毒品甲基安非他命云云，足徵證人鄭寶珍於原審所為之結述顯係渠事後為迴護被告，而附和被告為翻異其先前於偵查中之上開自白，所為之虛構之詞，不足採信。本院雖排除證人楊雅淇於檢察官偵訊時證言之證據能力，惟依被告及證人鄭寶珍上揭供、證情節，已可認定被告有販賣甲基安非他命之事實。近年來，政府積極查緝毒品，且一般人均知販賣第二級毒品罪係屬重罪，故衡以常情，被告若非確實有利可圖，其應無可能甘冒此重罪之險，而為上開販售交付第二級毒品甲基安非他命予鄭寶珍之行為，由此堪認被告應具有販賣第二級毒品甲基安非他命，憑資牟利之營利意圖甚明。綜上所述，據被告偵查中之自白與證人鄭寶珍之證詞相符，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其於本院所否認與辯解委無可採，犯行堪予認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告所犯持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，業為其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告因一時貪念起意販賣甲基安非他命，致罹重典，然販賣次數僅1次，販賣所得亦不多，顯非大中盤商，倘科以法定最低之刑猶嫌過重，本院衡其犯罪在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原審採用證人鄭寶珍、楊雅淇分別於偵訊之證言為不利被告之認定，惟上開證言均為審判外之陳述，屬傳聞證據，證人楊雅淇之證言依上開說明無證據能力，證人鄭寶珍之證言原判決未說明如何有證據能力，而有未合；又依被告犯罪情節，情輕法重，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有未洽。被告上訴否認有此部分販賣第二級毒品之犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決關於被告成立販賣第二級毒品部分撤銷改判（另被訴連續販賣第二級毒品部分，經原審判決無罪確定）。爰審酌被告尚值青年，未婚，國中肄業，係因一時貪念致犯本罪。其僅販賣第二級毒品甲基安非他命1次，犯罪所得為3千元，其犯罪後，先於偵查中坦承犯行，嗣於原審及本院改口否認犯行等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑。被告因犯上開販賣第二級毒品罪所取得之販賣所得現金3千元、被告用以犯本件販賣第二級毒品罪所用之其所有門號0000000000號行動電話手機1支，（含SIM卡1枚，被告供販毒使用之行動電話門號係向東信電訊股份有限公司所租用，晶片卡即SIM卡自租用日起即為消費者有，此有卷附該公司95年12月13日法信字第095017840號函復本院另案可參，是該SIM卡屬被告所有），均雖未據扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重28.79公克），分裝袋15個，門號0000000000號行動電話1支，及現金1萬2,600元，經核均非屬被告用以犯本件販賣第二級毒品甲基安他命所用，或其犯罪所得之物，自不得於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。