臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第410號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第410號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字2868號，中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年、7月確定，定執行刑為1年4月，並經本院駁回上訴確定，又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年2月、6月，上開各罪，甫於92年4月19日入監執行，於94年8月26日假釋出監付保護管束，並於同年11月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。上開施用毒品部分，並經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月26日因停止戒治付保護管束出所，嗣又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，再於92年1月10日入戒治處所強制戒治，至92年4月19日始因戒治期滿而執行完畢出所。詎仍不思戒絕毒品，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復各基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於 95年7月25日，在其友人陳嘉正位於臺中市西屯區○○○路 231巷12號5樓之2租屋處，以將海洛因摻入香煙中，點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。另於 95年7月26日，在上開處所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以火燒烤產生燻煙，再吸食該燻煙之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣於95年7月27日晚上9時15分許，在臺中市西屯區○○○路 231巷口為警查獲，經警採其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及臺中市警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟前揭事實，業據被告於原審審理時自白不諱，且於上揭查獲時間經採集尿液送請檢驗，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、臺灣銓昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見 95年度毒偵字第3430號卷第22、23頁），被告自白實堪採信。且查毒品施用於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天、嗎啡2-4天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、大麻 1-10天（見行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920009990號函，詳法官辦理刑事案件參考手冊－毒品危害防制條例部分－142 頁），被告於警訊時固曾稱最後一次施用海洛因的時間是95年7月20日，惟於原審審理時已明確供述最後一次係95年7月25日，於警訊時所供稱之最後一次施用時間應係記憶錯誤所致。又被告前因施用毒品案件，經2次強制戒治，於92年4月19日強制戒治執行完畢而釋放乙情，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可查。其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一級、第二級毒品，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，於 94年8月26日假釋出監付保護管束，並於同年11月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯有期徒刑以上之上開之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠所謂之集合犯，係因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即稱之「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，其犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法者於立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品本質上並非必然有反覆、延續實行之特徵，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，是與集合犯之性質不相符。又按連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，即仍應論以連續犯，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯，此有最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。原判決認被告自 95年1月間起，至 95年7月25日止，施用第一級毒品海洛因之行為係成立集合犯，屬包括一罪而僅受一次之法律評價為已足，非無違誤；㈡原判決認定被告自95年1月間某日起至95年6月30日止，尚有多次施用第一級毒品海洛因之行為，亦有未洽（詳後述）；㈢刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，被告於95年7月26日施用甲基安非他命1次犯行，是關於此部分累犯之適用，自應適用95年7月1日施行之刑法，應無新舊法比較之餘地，原判決認應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較而適用舊法，據上論斷文亦引用修正前刑法第47條，亦有違誤。而原審判決既有上述可議之處，既經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經強制戒治及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款定其應執行之刑，以示懲儆。

三、公訴意旨略以：被告甲○○除上述 95年7月25日施用第一級毒品海洛因，經本院認定成罪部分外，另自95年7月1日起，又有多次施用第一級毒品海洛因之行為，與本案施用第一級毒品海洛因部分係屬接續行為，時間密接，在社會評價上應論以一罪云云。然「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。公訴意旨認被告有上述犯行，係以被告於警、偵訊中之自白為其論據。經查，被告雖亦於原審審理時自白有此部分之犯行，然除被告於95年7月27日經警查獲，採尿送驗結果，確呈嗎啡反應，證明被告有於前開本院認定之 95年7月25日施用第一級毒品海洛因1次外，查無被告於上開時間另有多次施用海洛因之事證，自不得單以被告自白作為認定被告此部分有罪之唯一證據。此外，又復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有此部分施用第一級毒品犯行，此部分犯罪不能證明，原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與上開經本院認定成罪之施用第一級毒品犯行具有集合犯之實質上一罪之關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：公訴意旨略以：被告甲○○基於非法施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月間某日起，至95年6月30日止，在其友人陳嘉正位於臺中市○○區○○里○○○路231巷12號5樓之2 租處，連續非法施用海洛因多次，是認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第 10條第1項之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。公訴人認被告有上述犯行，係以被告於警、偵訊中之自白為其論據。經查，被告雖亦於原審審理時自白有此部分之犯行，然除被告於95年7月27 日經警查獲，採尿送驗結果，確呈嗎啡反應，證明被告有於前開本院認定之95年7月25日施用第一級毒品海洛因1次外，查無被告於上開時間另有多次施用海洛因之事證，自不得單以被告自白作為認定被告此部分有罪之唯一證據。此外，又查無其他積極確切之證據足資證明被告有自95年1月間某日起，至95年6月30日止，非法施用第一級毒品海洛因之犯行，此部分被告犯罪不能證明，原審遽就此部分為有罪之認定，尚有未洽，爰撤銷原審此部分判決，並另為無罪之諭知。

丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。