臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第1439號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上易字第1439號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第430號中華民國96年7月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第830號、第1106號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由臺灣彰化地方法院於89年9月2日，以89年度毒聲字第4204號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，業於90年9月2日執行完畢釋放；再於5年內之91年間因再犯施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院於91年12月31日，以91年度毒聲字第697號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，因其執行成效經評定合格，經臺灣花蓮地方法院以92年度毒聲字第392號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因違反保護管束情節重大，再經臺灣花蓮地方法院以92年度毒聲字第573號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所戒治，業於93年1月9日因法律修正而無庸繼續執行；此部分所涉及之刑事責任部分，另由檢察官提起公訴，並經臺灣花蓮地方法院於93年1月6日，以92年度花簡字第77號判決判處有期徒刑6月確定（第1案）；另於92年間，因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以93年度易字第15號判決判處有期徒刑9月，嗣因臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官不服而提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院於94年1月14日，以93年度上易字第129號判決駁回上訴確定（第2案）；復於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院於93年9月17日，以93年度易字第64號判決判處有期徒刑11月確定（第3案），上開第2、3案（原審誤載為第1、2案）經合併定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並與上開第1案接續執行，甫於95年1月30日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於95年12月25日晚間某時許、96年1月20日上午9時許，分別在彰化縣彰化市國興大飯店及彰化縣員林鎮○○路297號「優美大飯店」等處，以將第二級毒品甲基安非他命置於燈泡內，以火燒烤使其產生氣體再加以吸食之方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣先於95年12月26日凌晨3時40分許，在彰化縣彰化市○○路○段190巷口前為警盤查所獲，經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應；復於96年1月22日，為警採集其尿液送驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局暨員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱，且其於95年12月26日、96年1月22日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司96 年1月11日、96年2月1日報告編號00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，則被告就其分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次之自白核與事實相符，足堪採信。另參酌被告2次施用第二級毒品甲基安非他命之時間已間隔逾20餘日之久等情，足認被告於96年1月20日所為之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應係另行起意無誤。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應直接依法追訴判決，固毋庸再行該條例針對「初犯」所規定之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，則應重新依該條例第20條第1項、第2 項關於「初犯」之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰，此觀諸現行生效施行之毒品危害防制條例（於92年7 月9 日修正公布、自93年1 月9 日施行）第20條、第23條之規定甚明。而考諸前開毒品危害防制條例之修正理由主要係認觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者仍適用初犯之規定（即該條例第20條第3 項之規定），即先經觀察、勒戒、強制戒治之程序【見該條例第20條修法理由5 第3 項修正理由 (二)】 ，且為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇【見該條例第23條修正理由三 (二)】 ，凡此俱見現行毒品危害防制條例於修正時刪除修正前二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品犯簡化區分為初犯、再犯外，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，併以強制戒治方式祛除心癮之措施。由是觀之，現行毒品危害防制條例仍採「刑罰處遇程序」與「治療之保安處分程序」二者併行之方式，並將施用毒品者區分為「初犯」與「再犯」之不同，詳言之，倘毒品施用者係前經觀察、勒戒或強制戒制等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因認前所執行之觀察、勒戒或強制戒治足收戒除毒癮之效，自應重新先經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後由檢察官直接為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰，反觀，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收祛除毒癮之實效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而對之直接追訴處罰，不再施以保安處分之治療程序，是現行毒品危害防制條例所採「初犯」與「再犯」之界分，已揚棄過去修正前毒品危害防制條例所採一、二、三犯之判斷標準及處遇程序，且側重於觀察、勒戒或強制戒治等治療程序是否確實收其成效。因之，對於所謂「初犯」與「再犯」之區別，除應視其是否於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯者外，尚應兼顧其前次所施予觀察、勒戒、強制戒治程序之成效以資判斷，如此方能貫徹現行毒品危害防制條例之修正立法意旨，且細繹現行毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由可知，所謂「再犯」應係指依該條例規定執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，再犯施用毒品罪者均屬之（見該條例第20修法理由二後段），是對於現行毒品危害防制條例第20條第3 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年後再犯」之解釋，自應限於該施用毒品之行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內均未再有任何施用毒品之犯行，始足當之，茍其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內曾因再犯施用第一、二級毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年後復為施用毒品者（即修正前毒品危害防制條例所稱之三犯或三犯以上），因其於治療程序之保安處分執行完畢5 年內，既仍有繼續施用毒品之犯行，即難認前所執行之治療程序有何戒除其身心毒癮之成效可言，自不得僅憑該次施用毒品犯行係在前次執行治療程序之保安處分完畢後，5 年後再犯一端，即依現行毒品危害防制條例第20條第3 項規定，逕認為「初犯」，而適用同條第1 、2 項之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，否則無異使接受治療程序執行成效不彰，而屢犯施用毒品罪之行為人，僅因其施用毒品行為與前次觀察、勒戒或強制戒治完畢之時間相距已逾5 年，反得循初犯之保安處分程序，獲邀寬典，不啻與前揭毒品危害防制條例之修法初衷背道而馳，是就此情形，仍應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑事刑罰處遇之程序，始符修法之本旨。查本件被告前曾於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於89年9月2日以89年度毒聲字第4204號裁定令入戒治處所施予強制戒治1 年，業於90年9月2日執行完畢釋放；復其不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院於93年1月6日，以92年度花簡字第77號判決判處有期徒刑6月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可參，而被告本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖係在前次90年間強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5年內，曾再犯施用第二級毒品之罪經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於強制戒治執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於強制戒治執行完畢5年內再犯施用第二級毒品之罪，已符合毒品危害防制條第23條第2項之所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第二毒品之犯行，即均無「初犯」規定之適用，自均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而均應直接訴追處罰。本件被告罪證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法施用。是核被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命2 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。查被告先後2 次為供施用第二級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開2 次施用甲基安非他命之犯行，因犯意各別，且行為時、空非屬緊密，應予分論併罰，公訴人認被告此2次之犯行，應以集合犯論以一罪，此項見解為本院所不採，理由詳如後述。又查被告前曾於因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院於93年1月6日，以92年度花簡字第77號判決判處有期徒刑6月確定（第1案）；又於92年間，因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以93 年度易字第15號判決判處有期徒刑9月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院於94年1月14日，以93年度上易字第129號判決駁回上訴確定（第2案）；復於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院於93年9月17日，以93年度易字第64號判決判處有期徒刑11月確定（第3案），上開第2、3案經合併定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並與上開第1案接續執行，甫於95年1月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

四、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第2項之罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合；雖被告上訴意旨指述：被告有多次施用第二級毒品之犯行，應屬「集合犯」部分，此項見解為本院所不採，理由詳如後述；本件被告之上訴，雖為無理由，惟原審判決既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經執行觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品犯行，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，猶未能戒絕毒品而再次施用，惡行非輕，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第二級毒品甲基安非他命之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依法減其宣告刑2分之1，暨定其應執行之刑，以示懲儆。

五、另臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3595號併辦意旨略以：被告甲○○自96年5月9日晚上8時許，在彰化縣員林鎮○○街「哈佛汽車旅館」附近公園內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年5月12日因另案遭警通緝到案，經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，而認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，且與本件被告上開所涉犯之施用第二級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪關係，故請求移送併案審理。惟查；修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除。本案被告於併案意旨所示之時、地，施用第二級毒品之犯行，係在95年7月1日以後，施用第二級毒品，既在原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。另刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第45 67號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經本院所判決認定之施用第二級毒品之犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，及被告認本件起訴之2次犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採認。且檢察官所函移請本院併案審理之被告另於96年5月9日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與本件有關被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間係在95年12月25日晚間某時許、96年1月20日上午9時許，二者相距達到3個月餘之久，且其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，亦即是否具有不斷反覆實施之特性，然遍觀全卷並無相關資料足以佐證，足見被告於95年5月9日施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用第二級毒品犯行間，亦難認有包括一罪之集合犯關係。是以，移送併辦意旨所述被告施用第二級毒品之犯行，自非本案起訴效力所及，本院即無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。