臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第643號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上易字第643號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　現於雲林第二監獄執行中

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第1292號中華民國 96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第9449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因犯竊盜、恐嚇及偽造文書等罪，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第51號判決各處有期徒刑 1年、4月、2月，應執行有期徒刑1年5月確定；又於民國89年間，因犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第593號判決各處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開各罪經臺灣彰化地方法院以90年度聲字第2093號裁定應執行有期徒刑2年7月確定（第一案）；另於民國90年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以90年度易字第888號判決處有期徒刑7月確定，復因犯竊盜及無故持有具殺傷力之槍枝等罪，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第707號判決各處有期徒刑5月、1年2月併科罰金新台幣一萬元，應執行有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣一萬元確定，上開各罪所處有期徒刑部分，再經臺灣彰化地方法院裁定應執行有期徒刑2年確定（第二案）。 上開第一、二案接續執行，其有期徒刑部分，於93年7月6日縮短刑期假釋出監，付保護管束，罰金部分，另執行易服勞役，至93年7月16日期滿，迄95年1月30日假釋期滿未經撤銷其假釋，而視為業已執行完畢。 詎其仍不知悔改，於95年9月24日凌晨零時許，徒步行經彰化縣社頭鄉○○村○○路土地公廟前，見乙○○所有之車牌號碼 QH-5421號自小客車停放路旁，竟意圖為自己不法之所有，持客觀上足供為兇器使用之六角扳手撬開該自小客車車門，啟動該車電門將之駛離現場，予以竊取得手，供代步之用；同年月二十六日，將上開自小客車棄置於彰化縣溪湖鎮○○路32號前，其持以行竊該車所用之六角扳手則棄置於彰化縣大村鄉大橋村老人會館前排水溝內（未扣案）。嗣經乙○○報警處理，而為警循線查獲。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實，業據被告丙○○自警詢以迄本院審理中均坦承不諱，核與被害人乙○○於警詢時指述之失竊情節均相符，並有彰化縣警察局車輛協尋電腦輸入單、車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表、彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、車輛車牌失竊作業－查獲車輛認可資料、贓物認領保管單、及照片附卷可稽，被告之自白核與事實相符，事證明確，被告上開犯行，堪以認定。被害人乙○○之警詢筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告於原審及本院審理中對於該警詢筆錄之證據能力均表示無意見，且該筆錄並非出於刑求逼供或以其他不正方法取得，本院審酌該筆錄作成時之情況，認為適當， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據，附此敘明。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨足資參照。六角扳手，乃鐵製之工具，倘供為兇器使用，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，本件被告丙○○持六角扳手行竊，其所持之六角扳手，當屬客觀上具有危險性之兇器無疑。 核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。查被告丙○○有前揭事實欄所載前科，經入監執行，所處有期徒刑部分，於93年7月6日縮短刑期假釋出監，付保護管束，（罰金部分，另執行易服勞役， 至93年7月16日期滿），迄95年1月30日假釋期滿未經撤銷其假釋， 而視為業已執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。被告持以行竊之六角扳手一支，非屬違禁物，因未扣案，為免將來執行上之困難，爰不予宣告沒收。

三、原審以事證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項（原判決於論結欄中漏載第1項）， 並審酌被告已有竊盜前科，經判刑確定執行完畢後，仍再為本件竊盜犯行，惟其犯罪手段尚屬平和、犯後亦坦承犯行，態度良好，及其智識程度、犯罪之動機、目的、所生之危害等一切情狀，對被告量處有期徒刑八月，併敘明被告持以行竊所用之六角扳手一支，因未扣案，又非違禁物，為免將來執行上之困難，爰不予宣告沒收，認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以原判決對被告論以累犯，未引用修正後刑法第47條第1項，而引用修正前刑法第47條之規定， 於法有違等語，指摘原判決不當，惟查原判決於理由欄中業經載明被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑等語，並未適用修正前刑法第47條之規定對被告論以累犯，雖於論結欄中引用「刑法第47條」，而將所引用之「刑法第47條第1項」漏載「第1項」，並未引用修正前刑法第47條之規定，且原判決此一漏載之顯然錯誤，依大法官會議第43號解釋，原審法院非不得以裁定更正之，公訴人謂原判決係誤予適用修正前刑法第47條之規定，顯屬誤會，其上訴非有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。