臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2754號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2754號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃○○

選任辯護人

羅豐胤律師

　　　　　　洪明儒律師

上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第1655號，中華民國96年8月3日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5474號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠、巔峰電信股份有限公司（下稱巔峰公司）於民國九十一年五月十七日經核准設立，公司所在地在臺中市○○○街三十二號一樓，股東為向歷城、楊宏文、柯博仁、張書堯四人（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴），由向歷城任董事長，由柯博仁、張書堯任董事（嗣柯博仁之董事職位嗣由柯李水蓮接任），由楊宏文任監察人，由莊雅惠（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴）擔任財務人員，惟巔峰公司經營狀況不善，缺乏資金從事正常營運。

㈡、嗣至九十三年六月間，巔峰公司擬銷售「巔峰電信ＩＳＲ專案」予不特定之多數人，專案主要內容為：『以其中之二千型方案為例，向巔峰公司購買該專案者 (下稱消費者)，須支付巔峰公司新臺幣四萬八千元後，即得受領巔峰公司所提供該專案之電信服務。其中價款之支付方式，係由誠泰銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）與其關係企業誠泰行銷股份有限公司（下稱誠泰行銷公司）合作辦理授信予消費者之業務後，由誠泰銀行將消費者向巔峰公司買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」之費用，支付予誠泰行銷公司，再由誠泰行銷公司將款項轉撥予巔峰公司，誠泰銀行與消費者則成立消費借貸關係，至於授信期間之消費借貸款之利息八千二百八十元則由巔峰公司負擔，消費者僅須分二十四期按月各付二千元支付予誠泰銀行，另有少部分持信用卡透過晶麒有限公司 (下稱晶麒公司)之刷卡機刷卡付費予晶麒公司，再由晶麒公司轉付予巔峰公司。至於巔峰公司所提供之電信服務，為消費者得利用與巔峰公司往來之亞太固網寬頻股份有限公司（下稱亞太固網公司）、新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀資通公司）等固網業者所提供之發話路徑，對外撥打電話，如以行動電話經由上開路徑撥打至國內行動電話業者之門號，則可撥打一萬分鐘，但所有之通話時數須於開通後三十個月內完成通話，巔峰公司並附贈消費者行動電話機具一支。』。然巔峰公司之消費者經由往來固網業者提供之發話路徑對外撥打電話，巔峰公司須按每分鐘一點五元以上之單價支付發話部分之通話費用予固網業者，另須按每分鐘二點五元以上之單價支付落話部分之通話費用予固網業者，巔峰公司履行其向消費者承諾之提供一萬分鐘國內行動電話通話服務之義務後，將支出四萬元，加計應由巔峰公司應為消費者負擔之誠泰銀行授信利息八千二百八十元，及所附贈之行動電話機具之每部一千元以上之成本後，總計巔峰公司履行其向消費者承諾之上開「巔峰電信ＩＳＲ專案」之成本，每案已在四萬九千二百八十元以上，此尚不含巔峰公司之辦公室租金、人員薪資、機房成本在內，已超過每案消費者所支付之四萬八千元價款，因此巔峰公司事實上不可能藉「巔峰電信ＩＳＲ專案」電信服務之銷售而正常營運。惟巔峰公司內部向歷城、楊宏文、柯博仁、張書堯、莊雅惠等人竟計畫，以每一「巔峰電信ＩＳＲ專案」二千型案一萬三千元以上之獎金成本，經由多層次傳銷方式（尚無積極證據足資證明有違反公平交易法第二十三條之情形）銷售之「巔峰電信ＩＳＲ專案」。

㈢、而向歷城、楊宏文、柯博仁、張書堯、莊雅惠等人，為在短期內迅速取得大量資金供其等周轉、運用，竟基於共同意圖為自己不法之所有並資以營生之犯意聯絡，自九十三年六月間起，利用巔峰公司之營利事業組織及不知情之從業人員，共同隱匿巔峰公司所銷售之「巔峰電信ＩＳＲ專案」無法確實履行完成之真正情形，對於不特定之多數人施詐，以每一「巔峰電信ＩＳＲ專案」二千型案一萬三千元以上之獎金成本，經由多層次傳銷方式，向不特定之多數人推銷「巔峰電信ＩＳＲ專案」之電信服務，使不特定之多數人陷於錯誤，以為巔峰公司將履行「巔峰電信ＩＳＲ專案」，遂與誠泰銀行成立消費借貸關係後，經由誠泰銀行撥款至誠泰行銷公司，再轉付予巔峰公司，或以其他方式付費買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」。向歷城、楊宏文、張書堯除原任之巔峰公司董事、監察人職務外，其中向歷城並兼任巔峰公司總經理職務，綜理負責巔峰公司各項事務；楊宏文並兼任巔峰公司副總經理職務，監督莊雅惠所辦理之巔峰公司財務、會計事務及其他各部門事務；張書堯自九十三年十一月間起並兼任巔峰公司行政部門主管職務，從事收件審核、傳送客戶資料至誠泰銀行、誠泰行銷公司及監督管理行政人員等職務；莊雅惠則擔任巔峰公司財務部門主管職務；而黃○○自九十四年一月十日亦擔任巔峰公司執行副總經理職務，負責監督巔峰公司財務部門以外之其他各部門部業務（含張書堯所負責之業務），其等共同分擔巔峰公司內部各項職務，共同利用巔峰公司之不正常營運行為，使不特定之消費者受騙（柯博仁則於九十三年十月八日出境）。而自九十三年六月一日起迄至九十四年三月三十一日止，向巔峰公司買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」者，已達二萬一千五百零二名之不知情消費者買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」，自九十四年四月一日以後，仍有不知情之消費者買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」。平均每名消費者買受買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」之消費金額在四萬八千元以上（因有部分消費者係買受二個單位以上之「巔峰電信ＩＳＲ專案」）。迄至九十四年四月二十二日，自巔峰公司股東柯博仁受讓股份並取得巔峰公司董事職務之柯李水蓮，聲請臺灣臺中地方法院依九十四年四月二十一日中院清民執九十四執全六字第九六二號執行命令，執行向歷城不得繼續執行巔峰公司董事長職務、張書堯亦不得繼續執行巔峰公司董事職務之假處分，向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠遂未繼續在巔峰公司繼續執行職務。

㈣、而受柯李水蓮之委任，自九十四年四月二十二日起實際擔任巔峰公司總經理職務之許學堯，亦明知巔峰公司事實上不可能藉「巔峰電信ＩＳＲ專案」電信服務之銷售而正常營運上情，竟未立即終止「巔峰電信ＩＳＲ專案」電信服務之對外銷售業務，仍利用巔峰公司之營利事業組織及不知情之從業人員，隱匿巔峰公司所銷售之「巔峰電信ＩＳＲ專案」無法確實履行完成之真正情形，於向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠未繼續在巔峰公司繼續執行職務後，仍由黃○○繼續擔任巔峰公司副總經理，以上開方式，對不特定之多數人施詐，連同向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠等人於九十四年四月一日至九十四年四月二十二日以前經營期間買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」電信服務之消費者，自九十四年四月一日起至九十四年九月止，共有七千二百四十六人因受詐欺而付費買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」電信服務，平均每名消費者買受「巔峰電信ＩＳＲ專案」之消費金額在四萬八千元以上(因有部分消費者係買受二個單位以上之「巔峰電信ＩＳＲ專案」)，因認被告黃○○涉有修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。

三、公訴人認被告黃○○前揭犯行，無非以：除臺灣臺中地方法院檢察官九十四年度偵字第八六四三號、九十四年度偵字第一五○六三號、九十四年度偵字第一七八八一號、九十四年度偵字第一七九二四號起訴書所載外，被告黃○○在檢察官訊問時供稱：「（何時到巔峰公司任職？）94年1月10日。」、「（巔峰公司每客戶，以二千型為例，要支付多少獎金成本？）原設定是10000元，但實際執行的結果會超過10000元，是在14000元至16000元之間，我上任時獎金發放額就已經是14000元．．．．之後，這個獎金發放的比率一直往上提升．．．．」、「（連同獎金的成本，巔峰公司的ＩＳＲ行銷專案的營運成本超過48000元甚多？）是。」、「（在許學堯擔任總經理期間，獎金的發放成本是多少？）二千型的是15000元至16000元之間。」、「．．．．我有跟許學堯提成本超過收入，許學堯說自己會去做評判分析。」、「（這個方案如果一發放獎金就會大虧，你知道否？）知道。」等語 (參照九十四年度他字第三一六六號偵查卷第十二頁至第十五頁)為論斷；訊據被告黃○○堅決否認有前揭常業詐欺犯行，辯稱，伊並未參與巔峰公司所推出ＩＳＲ專案之規劃及執行，僅負責業務策劃及推動，僅就觀察所得對向歷城反映該專案發放獎金有偏高之情形，且該獎金僅為該專案成本之一項，該專案是否一開始即不符合成本，伊並不知情，且亦無證據證明該專案不符合成本，其後向歷城向地下錢莊舉債甚多，且ＩＳＲ專案業務日漸擴大，引起黑道之覬覦，並於九十四年四月二十二日由許學堯取得經營權，伊曾向許學堯提出職呈，惟被強力慰留，伊對公司財務及該專案之成本亦不了解等語。

四、經查，巔峰公司自九十三年六月一日起至九十四年九月止，曾推出「巔峰電信ＩＳＲ專案」，共吸引約二萬八千七百四十八名消費者買受，每名消費金額為四萬八千元以上，其後巔峰公司因財物不佳，致消費者所買受之電信無法通訊，及被告黃○○自九十四年一月十日起即進入巔峰公司擔任副總經理之職務等情，為被告黃○○所自承，並經被害人Ｂ○○、Ｉ○、Ｐ○○、酉○○、Ｈ○○、辛○○、壬○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｏ○○、亥○○、玄○○、辰○○、己○○、宙○○、Ｍ○○、申○○、乙○○、Ｄ○○、庚○○、宇○○、Ｓ○○、Ｊ○○、甲○○、Ａ○○、巳○○、Ｒ○○、丙○○、丑○○、卯○○、Ｃ○○、地○○、子○○、戊○○林玉峰等人指證歷歷，復有繳款證明書、匯款單、巔峰公司會員人數明細表、協議書、經銷合約、營收概算、電信合約書、國際國內話務批發轉售服務合約書、ＩＳＲ業之帳務等在卷足稽，此部分事實應堪認定。

五、惟查：

㈠、巔峰公司推出「巔峰電信ＩＳＲ專案」後，仍繼續思索降低成本之方式，如證人向歷城於九十三年底，曾透過商業談判方式，將所有通話之業務量轉給亞太固網公司，並由亞太固網公司提供0000000000、0000000000、00000 00000之免費節費進站碼，使巔峰公司無庸支付前端話務費用，以降低成本。茲分敘如下：

⒈證人陳達祺於九十五年十一月九日在臺灣臺中地方法院94年度重訴字第3609號案件（以下稱臺中地院94重訴3609號案件）審理時到庭證述：其自八十九年六月一日起至九十四年六月中旬止任職亞太固網公司，亞太固網公司在九十三年十月至十二月間提供三條0982專線給巔峰公司的消費者使用，是由其承辦，因巔峰公司之話務線路原本是由速博公司提供，其覺得巔峰公司的量很大，所以想要爭取一部分的量到亞太固網公司，向歷城也因此事與其公司商談很久，原先前端費用約每分鐘一點七元，後端費用約每分鐘二點七元，後來亞太固網公司同意免收前端話務費用，後端通話費用仍是每分鐘收二點七元，但有二個前提條件，第一，基於成本考量，巔峰公司必須要轉一個基本量給亞太固網公司，第二，萬一經營一陣子後虧本，就要中止此種合作模式，向歷城並希望此優惠只提供給巔峰公司，不要提供給其他的公司；依照亞太行動公司自己推出的方案，如果月租費是333、555、888的專案，本來前端話務就是免費的，而其跟巔峰公司的合作模式，亞太固網公司並無區分巔峰公司的消費者，但是巔峰公司為了要降低成本，應該是加入巔峰公司0982的消費者才可以打這三支專線，如此，巔峰公司的0982用戶撥打0982的三支專線，網內互打的前端電信費用即是免費的，而同段時間，仍有其他0809的線路，此部分還是要收前端跟後端費用；後來因不敷成本，回到成本考量，才取消這三條專線，取消以後，巔峰公司有繼續向亞太固網公司爭取不要斷線，但其公司有自己的考量而沒有答應等語明確。

⒉證人張孔麟於九十五年九月二十一日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時到院證述：其自九十三年九月一日至九十四年九月二十八日止任職於巔峰公司，於九十三年十一月間起至十二月間止擔任電信機房系統部經理，負責維護監督機房的正常運作；而電信成本分為前端及後端費用，前端可分為使用者付費或電信公司付費，後端則是百分之百是由電信公司付費，所以前端費用可以透過商業談判之方式，全部由固網的電信公司吸收；原先巔峰公司之話務係向偉傳公司購買，嗣於九十三年十一月間，亞太固網公司答應提供沒有前端費用的0000000000、0000000000、00000000000線的線路，巔峰公司就將前端及後端話務全部改向亞太固網公司購買，而巔峰公司會員本來就是亞太行動公司推出之333、555、888月租費方案的消費者，享有網內互打優惠，而網外則享有費率四點八元之優惠（非巔峰公司會員，亞太行動公司提供之網外撥打費率為七點二元或九點六元），因亞太固網公司再提供0982門號給巔峰公司，兩者結合之後，巔峰公司的消費者只要撥打0982的進站門碼，亞太固網公司就不收取巔峰公司前端的話務費用；其曾就亞太固網公司提供前端免費線路一事，與亞太固網公司之專案業務經理陳達祺以電子信箱及電話聯絡；巔峰公司於九十三年十月間向亞太固網公司申請，經過後續的測試、安裝、穩定上線等工程，就讓消費者享有前端免付費的優惠，至九十三年十二月間，因同業向亞太固網公司抗議，而亞太固網公司不願意提供相同的方案給其他業者，所以將巔峰公司的優惠取消，取消後，對消費者的權益沒有受損，原先巔峰公司使用0809等門號時，前後端加起來費用是一分鐘四點八元，後來使用0982的門號時，前後端加起來的費用是一分鐘四元，而取消前端話務免費優惠後，之後的前端話務費用都要由巔峰公司吸收；亞太固網公司取消上開優惠後，有將原先前端話務費用由每分鐘二點一元降到一點五元；因為現在臺灣電信費用屬於高費率，所以有第二類的電信業者向固網業者批購電信成本價，以節省消費者的電信費用，巔峰公司就是屬於第二類電信業者，向電信總局取得執照後，即具備批發資格等語綦詳。

⒊再者，0000000000、0000000000、00000000000線的線路，均在九十四年十月二十日開通，九十四年十二月十三日拆線，該段期間使用之通話分鐘數共為826990.27（149192.35＋518374.31＋159423.61＝826990.27）一節，此有偉傳電訊股份有限公司九十五年十一月二十四日偉傳字第095112401號函一份在臺中地院94重訴3609號案件存卷可證，若以公訴人所認定之前端費用每分鐘一點五元計算，則在約一個半月之期間，即至少可為巔峰公司省下一百二十四萬零四百八十五元之通訊費用（826990.27X1.5＝0000000.405），益徵證人向歷城確有努力為巔峰公司開發節省通訊費用。

㈡、證人向歷城、張書堯、楊宏文於知悉銷售「巔峰電信ＩＳＲ專案」，因發放經銷商之獎金比例，可能導致不敷成本之虞時，即思調整之途徑如下：

⒈證人洪秉昌（原名洪貫鈞）於九十五年八月十七日，臺中地院94重訴3609號案件審理時到庭證述：其自九十三年六月中旬起至九十四年四、五月間止擔任過巔峰公司之直銷商，巔峰公司從九十三年十月下旬至十一月中旬，由向歷城總經理、楊宏文副總經理、張書堯協理召集，在苗栗縣大衛營休閒渡假中心舉辦三次經銷商發展委員會，其均有參加，會議中討論二個主題，一為巔峰公司認為就二千型之方案，本來是訂一萬元為獎金上限總額，但最後一個方案之獎金，居然會發放到一萬三千元到一萬五千元左右，超過了原先設定發放獎金的上限總額，超出了成本，故提出要修改獎金發放比例，二為要導入非通訊類之重複消費性產品，例如健康食品、美容保養品、清潔用品等，以降低成本，攤平成本結構；經過三次會議討論後，認為並不需要調整獎金比例，原因有二，其一，因如導入非通訊類產品，就會降低成本，即不需要調整獎金比例，其二，如修改獎金結構，經銷商會認為業績受到影響，依照當時市場反應熱絡之情況，如果把生產量、業績量提高的話，產銷成本就會降低，而且跟第一類電信類業者批購的話務成本，也會因業績量提高而降低成本，其三，原本巔峰公司有與多位第一類電信類業者合作，但後來朝向只跟亞太固網公司合作的模式進行，由亞太固網公司給予一個0982之免費節費進站碼，也就是說，亞太固網公司不收取消費者漫遊其他電信業者所需的費用，這樣子每通電話可以降低一點八至二元之成本，如此，每次接通電話每分鐘單位成本即可降低，且這個政策有真正落實實施，但後來亞太固網公司聲稱有其他電信業者抗議，實施一個多月之後就將此優惠取消；關於導入非通訊類商品，巔峰公司雖沒有正式實施，但從九十三年十一月間，即開始接觸相關美容保養品、健康飲用水（易鎏金飲用水）、清潔用品、健康食品等公司，並於九十四年一、二月間，在臺中總公司、臺北忠孝西路之分公司，召集經銷商來評估是否接受這樣的產品，接受報價、簡報簡介，展開上架前的準備工作，本來預定於九十四年五月份準備將這些產品上架，其有將健康食品的文宣及包裝拿給李易晉、高憲鈺看，並問他們的意見，但於九十四年四月間，巔峰公司人事結構就改組，經營者不同，所以沒有實施，其於九十四年五月份以後，也離開巔峰公司，就不了解後續的狀況；另外，向歷城曾向其提到有向東森得易購股份有限公司（下稱東森得易購公司）接洽，於購買「巔峰電信ＩＳＲ專案」時，搭配東森得易購公司的購物折扣抵用金，即顛峰公司之會員向東森得易購公司購物時，可以得到八點多折之優惠；就獎金部分，巔峰公司設計之二千型方案，消費者繳納四萬八千元，由巔峰公司提供一萬分鐘的通話費及價值六、七千元之手機，並提撥一萬元獎金，雖其向消費者說一分鐘成本是四點八元，但實際上巔峰公司之每分鐘成本是二點多元，故不會超過四萬八千元之成本，就其經驗，招攬一個消費者，其最高領得之獎金約為三、四千元，獎金有設安全栓之Ｋ值，Ｋ值可以調整，巔峰公司會召開前開之經銷商發展委員會，就是要啟動Ｋ值，將Ｋ值設定在每案發放的獎金不要超過一萬元；而巔峰公司因比較尊重經銷商的意見，才會召開經銷商發展委員會，不像有些公司根本不理會經銷商的意見，就直接調整Ｋ值等語綦詳。

⒉證人簡傳祐（原名：簡進春）即嘉洋公司之負責人於九十五年九月二十一日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時到院具結證述：其大部分係與巔峰公司之黃○○接洽業務，於九十四年四月四日下午三、四時許在巔峰公司，由楊宏文代表巔峰公司簽約，巔峰公司於九十四年四月八日電匯十八萬元至嘉洋公司位於中國信託商業銀行南桃園分行之帳戶內，其收到十八萬元後，已依約訂購二千四百瓶的瓶子及盒子的貨品，但巔峰公司事後沒有繼續匯款，所以後續將內容物裝瓶的動作就沒有繼續進行，嗣黃○○告訴其該公司內部有點問題才無法再匯款等語甚詳（該案件九十五年九月二十一日審理筆錄），並有被告黃○○提出之買賣契約書、證人簡傳祐提出之存摺明細、中國信託商業銀行九十五年八月二十九日函附歷史交易查詢報表、中國信託商業銀行九十五年十月十六日函各一份在臺中地院94重訴3609號案件存卷足憑。

⒊綜上所述，足認巔峰公司於發現獎金比例發放過高後，即欲調整發放獎金比例之Ｋ值而三度召開經銷商發展委員會，並思引進非通訊類之重複消費性產品以降低成本，且確有與廠商接洽引進事宜無訛。

㈢、消費者參加巔峰公司所推出之「巔峰電信ＩＳＲ專案」，雖可撥打一萬分鐘之通話，但所有通話時數須於開通後三十個月內完成，則巔峰公司透過商業談判，一方面降低與往來固網業者之費率，另方面取得前端通話之免費優惠，或結合非通訊類之重複性消費商品以降低成本，甚且考量廣大消費者群，不見得每位消費者均會於開通後三十個月內將一萬分鐘之通話時數撥打完畢，此亦可無形中降低成本。再參酌巔峰公司在推出「巔峰電信ＩＳＲ專案」前，曾於九十一年九月十二日與南屏電信股份有限公司（下稱南屏公司）簽訂語音轉售業務合作契約書，由巔峰公司向南屏公司租用機房及設備，供巔峰公司提供予「得利打」專案、「全民開講」專案之消費者撥打使用，當時該專案亦由消費者支付一定金額給巔峰公司，巔峰公司於一定期間內提供電信服務，但消費者須在期間內將通話分鐘數使用完畢，而參與上開專案之消費者共有七千九百九十八名，惟有一定比例之消費者未於期限內將分鐘時數使用完畢，甚至其中有六百四十三位係全無撥打而未使用任何分鐘數，占全數之百分之八（643/7998＝0.08 ，小數點以下三位四捨五入），而其中有二千五百二十三位未使用完畢，占全數之百分之三十二（2523/7998=0.32，小數點以下第三位四捨五入），此有南屏公司九十五年十一月十三日南字資第951113006號函附巔峰公司語音轉售業務合作契約書、巔峰公司向該公司申請帳號之未撥打額度紀錄各一份在臺中地院94重訴3609號案件存卷可參，足顯參加此種專案之消費者，不全然會於期限內將全部之分鐘時數使用完畢。從而，只要有部分消費者於開通後，未於規定時限內將一萬分鐘之通話時數使用完畢，則在此情形下，巔峰公司所推出之「巔峰電信ＩＳＲ專案」每案成本，即不會超過四萬八千元而有營利之空間。故公訴人認為「巔峰電信ＩＳＲ專案」之成本，於加計一萬分鐘通話費用四萬元、應負誠泰銀行授信利息八千二百八十元及手機一千元成本後，每案已在四萬九千二百八十元以上云云，此乃是全部消費者均在開通後三十個月內將一萬分鐘之通話時數撥打完畢之情形下始會發生，是公訴人上開主張，乃是臆測全部消費者會於使用期限將全數一萬分鐘通話時數消費完畢之情形，自與事實上消費者之消費狀況不盡然相同，尚無可採。

㈣、巔峰公司自九十三年六月間起即推出「巔峰電信ＩＳＲ專案」，至九十四年三月三十一日止，客戶量累積已達二萬一千五百零二人，有亞太行動公司於九十四年十月三日提出之巔峰公司各月份進件數統計表一份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第八六四三號卷二第一七七頁），可知其營業額已超過數億元，推出此專案之時間亦已近一年，苟證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠於推出「巔峰電信ＩＳＲ專案」之初，就具有常業詐欺之犯意，當可於迅速取得消費者所繳納之資金後，即捲款潛逃，何需花費精力繼續經營業務近一年，甚至還積極與亞太固網公司談判取得前端話務免付費之優惠，並召開經銷商發展委員會，商談降低發放獎金比例及引進非通訊類之重複消費性商品，且消費者通訊均無斷線之情形，足見被告黃○○及證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠有履行「巔峰電信ＩＳＲ專案」契約對消費者之義務，向來均有繼續經營巔峰公司業務之意，尚無吸金後捲款之意圖。

㈤、嗣告訴人柯李水蓮受讓其子即巔峰公司股東柯博仁之股份後，不滿證人向歷城所為之分紅比例，為取得巔峰公司之經營權，遂向臺灣臺中地方法院申請假處分，於九十四年四月二十二日聲請該院依九十四年四月二十一日中院清民執九十四執全六字第九六二號執行命令，執行證人向歷城不得繼續執行巔峰公司董事長職務、被告張書堯不得繼續執行巔峰公司董事職務之假處分，告訴人柯李水蓮並攜證人許學堯進駐巔峰公司，不再讓證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠接觸巔峰公司業務，迫使證人向歷城、楊宏文、張書堯、莊雅惠離開，此為告訴人柯李水蓮、證人許學堯所不爭執，並有臺灣臺中地方法院九十四年四月二十一日中院清民執九十四執全六字第九六二號執行命令一份存卷足佐。再衡諸證人陳建勳於九十五年九月二十一日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時到院證述：按照誠泰行銷公司原本之認知，若證人向歷城、張書堯、楊宏文的業務團隊沒有解散，消費者對其推出產品的接受度是很高的，但經營權轉至柯李水蓮、許學堯後，由消費者向誠泰銀行申請分期付款業務少了很多的現象觀察，就可知道消費者對許學堯所經營的團隊並不支持，還經常有消費者要求退貨的情形發生等情無訛，顯見於證人向歷城、張書堯、楊宏文經營巔峰公司之時期，消費者對其推出之「巔峰電信ＩＳＲ專案」接受度高。則事後證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠在法院假處分命令及告訴人柯李水蓮、證人許學堯之強勢作為下，既自九十四年四月二十二日起無法參與巔峰公司之經營，縱事後巔峰公司在告訴人柯李水蓮、證人許學堯之經營期間，發生「巔峰電信ＩＳＲ專案」斷訊之情形，此乃告訴人柯李水蓮、許學堯接手經營後之事，尚不可倒果為因，反歸責證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠在巔峰公司推出「巔峰電信ＩＳＲ專案」時，有常業詐欺消費者之意圖。

㈥、被害人中丁○○、Ｎ○○係於九十四年九月二十七日，被害人Ｋ○○、Ｌ○○、Ｂ○○係於九十四年九月十六日，被害人Ｅ○○、午○○係於九十四年九月十九日，被害人未○○、阮瑞英、癸○○、戌○○、天○○係於九十四年九月十五日，被害人Ｂ○○、Ｉ○、Ｐ○○、酉○○、Ｈ○○、辛○○、壬○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｏ○○、亥○○、玄○○、辰○○、己○○、宙○○、Ｍ○○、申○○、乙○○、Ｄ○○、庚○○、宇○○、Ｓ○○、Ｊ○○、甲○○、Ａ○○、巳○○、Ｒ○○、丙○○、丑○○、卯○○、Ｃ○○、地○○、子○○、戊○○係於九十四年九月十三日，被害人寅○○係於九十四年九月十四日，分別至內政部警政署刑事警察局製作警詢筆錄；而被害人陳玉梅、陳宏緯係於九十四年八月一日，被害人施進德係於九十四年八月三日，分別至法務部調查局臺中市調查站製作筆錄；足見上開被害人投訴斷線時間，均是在九十四年四月二十二日證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠不再涉足巔峰公司業務之後，是縱上開被害人均指稱與巔峰公司簽約後竟在期限內未履行完畢即斷線，此亦非證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠之行為所造成，自尚難以上開被害人之指述，遽認證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠於簽約之際，即有對上開被害人詐欺取財之犯行。

㈦、證人孫勗星雖於九十四年十月十八日偵查中證述：巔峰公司之消費者經由亞太固網公司提供之發話路徑對外撥打電話，巔峰公司須按每分鐘一點五元以上之單價支付發話部分之通話費用予亞太固網公司，另須按每分鐘二點五元以上之單價支付落話部分之通話費用予亞太固網公司等情；證人謝佳彧另於九十四年十月十八日偵查中證稱：巔峰公司之消費者經由新世紀資通公司提供之發話路徑對外撥打電話，巔峰公司須按每秒鐘零點零六元之單價支付發話部分之通話費用予新世紀資通公司，但新世紀資通公司曾給予巔峰公司折扣，最高時達四九折等語；證人張雅雯、陳伯宏亦於九十四年十月二十五日偵訊時均證述手機之成本為每支一千元以上等語；然上開證人之證言，均僅能證明「巔峰電信ＩＳＲ專案」之成本而已，而卷附之公司登記資料、巔峰經銷商手冊第九頁說明、亞太固網公司與巔峰公司往來之報價、話務明細資料、行動電話業者對照表、巔峰公司與亞太固網公司之電信服務合約書、巔峰公司與誠泰行銷公司間之分期付款業務合作契約書、應收帳款受讓合作契約書、證人向歷城於九十四年九月十九日偵訊時提出之概算表，亦均係作為證明「巔峰電信ＩＳＲ專案」之成本，尚難以此認定證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠及被告黃○○等人於銷售該專案之初，具有常業詐欺之犯意。至於證人黃俊卿於九十四年九月三十日偵訊之證詞，及巔峰公司客戶開通人數統計表、巔峰公司客戶開通客戶名單，亦僅能證明參加「巔峰電信ＩＳＲ專案」之消費者姓名及人數，尚難以該證言資為被告黃○○或證人向歷城、張書堯、楊宏文、莊雅惠犯常業詐欺罪之證據。

㈧、告訴人柯李水蓮係柯博仁之母親，於九十三年三月間以一百五十萬元受讓柯博仁所持有之巔峰公司股份，共一百五十張股票，合計為十五萬股，成為巔峰公司之股東等情，業據告訴人柯李水蓮於九十四年四月二十五日警詢時陳述明確，而告訴人柯李水蓮於九十四年四月二十一日以前，因股票分紅問題，認為證人向歷城等人不理會其請求，遂向臺灣臺中地方法院聲請假處分，由臺灣臺中地方法院發給九十四年四月二十一日中院清民執九十四執全六字第九六二號執行命令，禁止證人向歷城、張書堯繼續行使巔峰公司之職務，亦不得代表巔峰公司為一切經營管理行為，並聲請臺灣臺中地方法院於九十四年四月二十二日前往執行，告訴人柯李水蓮當日隨即在現場以董事身分任命證人許學堯為總經理一節，業據證人許學堯於九十四年九月二十一日偵訊時供述無誤，且有上開執行命令、巔峰公司九十四年四月二十二日人事命令存卷可證；再者，證人詹漢山即告訴人柯李水蓮委任之律師於九十四年十一月九日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時到院證述：執行假處分當晚在教父餐廳時，許學堯有向楊宏文說如果公司沒有錢，就讓他們回來繼續經營等語屬實，則由上開事證，可知告訴人柯李水蓮、證人許學堯係認巔峰公司有利可圖，方會利用民事強制執行程序，強力介入巔峰公司之經營管理，圖獲經營利潤甚明。

㈨、然「巔峰電信ＩＳＲ專案」是否會產生盈餘，端繫於每一專案付出之手機成本、發放獎金多寡及消費者是否會將一萬分鐘的通話時數使用完畢等因素而定，已如前述，是縱每一專案向消費者收取四萬八千元，累積二萬名消費者後，巔峰公司之進帳可能達九億六千萬元，然扣除成本後，實際盈餘數字可能遠少於此數字，惟告訴人柯李水蓮、證人許學堯於接管巔峰公司之前，對於上開情況不查，認為巔峰公司獲利可觀，遂予以強力介入。然參酌「巔峰電信ＩＳＲ專案」係由證人向歷城所設計，證人許學堯於該專案設計之初，並未參與成本規劃，嗣縱於擔任巔峰公司之總經理後，該專案仍在各據點繼續銷售，亦難認被告許學堯於接任之初，對於巔峰公司是否能藉該專案之銷售而獲利一節，具有完全之認知。

㈩、況證人許學堯於九十四年四月二十二日接任巔峰公司之總經理後，於數日內瞭解「巔峰電信ＩＳＲ專案」之成本結構及巔峰公司之財務狀況後，認為發放獎金比例過高，且於接管後，立即面臨巔峰公司之資金缺口，即思解決之途，茲析述如下：

⒈證人洪秉昌於九十五年八月十七日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時到庭證述：巔峰公司於九十四年四月二十幾日，曾經召集一個說明會，召集的目的是因為巔峰公司人事改組，所以對外說明，並有推派一些代表參加，其曾以高雄分公司處長之身分參加過一次，根據該次會議所提示之法律文件，因有法院的假處分存在，柯李水蓮推派許學堯擔任總經理，當時有舉手表決，透過推派及計票的工作，成立經營小組，於該次會議，許學堯有表示公司危機解除後，他願意退出經營團隊，財務透明化，並且要撤離總公司及北高分公司大部分的保全人員等情綦詳，並有巔峰公司經營管理委員會九十四年四月二十六日籌備臨時會議紀錄、九十四年四月二十六日第一次籌備會議簽到簿、九十四年五月四日巔峰公司再造工程研討會會議紀錄、九十四年五月四日巔峰公司再造研討會會議簽到簿各一份存卷足佐。

⒉證人詹漢山於九十五年十一月九日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時到院具結證述：其與曹永仁會計師及另二位會計師，於九十四年四月二十二日星期五有陪同柯李水蓮、許學堯去巔峰公司辦理移交手續，假處分命令執行後，由許學堯擔任巔峰公司之總經理，亞太行動公司有派業務部的副總、經理，希望巔峰公司繼續經營，許學堯說如果要繼續經營，希望亞太行動公司將手機搭配門號之金額再降價，就亞太固網公司部分，則是討論如何分期給付積欠固網的費用，另外，誠泰行銷公司陳建勳也來討論如何與誠泰銀行搭配分期付款的業務，許學堯希望誠泰行銷公司降低手續費，因許學堯算過，認為賣一個門號一個客戶，要付誠泰行銷公司手續費、直銷業者獎金約一萬元、提撥一萬元至誠泰銀行做為信託基金、手機費用及亞太固網公司、偉傳公司的固網費用，除非消費者未將一萬分鐘的時數全部使用完畢，否則會不敷成本，所以許學堯要求亞太行動公司的業務單位必須降低手機費用，也找直銷的主要線頭，認為每套專案的獎金不能超過八千元，後來獎金確有降低，另外還有找亞太固網公司、偉傳公司降低每分鐘的成本，如此賣每套產品應該就有二、三千元的利潤；後來為了付電信費用及一部分獎金，許學堯向誠泰行銷公司表示，如要繼續經營，希望誠泰行銷公司借款給巔峰公司，誠泰行銷公司要求擔保，許學堯就提供四千個靈骨塔位，向誠泰行銷公司借款二千五百萬元等語屬實，並有協議書（三）、九十四年七月十日會議紀錄、九十四年七月十五日會議紀錄及簽到簿各一份在卷可憑。

⒊證人陳建勳於九十五年九月二十一日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時到院證述：其在誠泰行銷公司擔任副總經理，其公司有收到對被告向歷城、張書堯之假處分命令，所以在巔峰公司股東經營權更迭之九十四年四月二十二日起，約有一個禮拜的時間，因其公司不知道巔峰公司之新股東為何人，曾短暫中斷與巔峰公司之合作，但其公司先與亞太行動公司接洽，亞太行動公司評估後認為仍可繼續與巔峰公司合作，且許學堯出面宣稱有得到巔峰公司之認同，在亞太行動公司及許學堯均說巔峰公司營業是可以賺錢的情況下，其公司也希望原有消費者不要受到傷害，且評估繼續跟巔峰公司合作仍有利潤，所以其公司才繼續和巔峰公司合作，承接巔峰公司原有消費者，評估消費者債信良好者，就由誠泰銀行提供分期付款的優惠給消費者；嗣巔峰公司於九十四年五月間，因有話務費用、獎金、薪水須先行支出的需求，即由許學堯、柯李水蓮、詹漢山律師接洽，由許學堯提供四千個靈骨塔位設定質權，向誠泰行銷公司借款二千五百萬元，雙方簽訂協議書，並開立面額二千五百萬元本票一張交給誠泰行銷公司，即由誠泰行銷公司在九十四年五月十九日匯款九百五十八萬八千一百二十四元作為獎金，於同日匯款九百五十二萬四千零三十五元給速博公司，於九十四年五月二十三日匯款六百萬元給亞太行動公司，另在同日匯款二百四十萬元給展碁公司；原先約定自九十四年十一月十九日起每月清償五百萬元，但在九十四年六月間，巔峰公司股東間談不攏，業務也沒有提升，甚至與原先經營者的業務量比起來少了很多，許學堯進場後，又為了資金奔波，所以其公司認為巔峰公司資金有問題，於是自九十四年六月底起不再提供巔峰公司消費者的分期付款業務，原先借給巔峰公司的二千五百萬元，就用巔峰公司留在其公司的保留款抵扣，目前已經全部抵扣完畢等情明確，並有誠泰行銷公司九十五年九月四日九五銷字第七一五號函附簽呈、存提款明細各一份，臺灣新光商業銀行九十五年九月八日新光銀松江字第四二號函附客戶基本資料查詢－基本資料、存款聯名帳戶開戶申請書、存款帳戶存提交易明細查詢各一份在卷可證。

⒋由上開證人之證詞，可知證人許學堯於瞭解巔峰公司之營運狀況及「巔峰電信ＩＳＲ專案」之成本結構後，已盡力尋求解決之道，縱事後終因告訴人柯李水蓮、證人許學堯經營不善而發生「巔峰電信ＩＳＲ專案」斷訊之情形，此乃應循民事途徑解決，要不得即遽認證人許學堯讓巔峰公司繼續銷售該專案，即該當常業詐欺罪之構成要件。

、雖被告黃○○主觀上認為巔峰公司所銷售「巔峰電信ＩＳＲ專案」，有獎金過高及收入不符成本之情形，惟此僅係其觀察所得，依前所述，依公訴人所提之證據，尚難證明證人向歷城及被告黃○○等人於巔峰公司所銷售「巔峰電信ＩＳＲ專案」，於推出之際，及其後由證人許學堯及被告黃○○繼續經營，有不法所有之意圖及詐欺之行為，被告黃○○所辯，尚堪採信。

六、上訴意旨略以：㈠、被告自九十四年一月十日底即已擔任巔峰公司執行副總經理，主觀上既已知悉「巔峰電信ＩＳＲ專案」有獎金過高及收入不符成本之情形，即應思考是否應停止銷售該專案或改變專案之經營模式及廢除高額獎金制度，，然被告身為「執行」副總經理，擔任之初即已知悉該專案已不可行，竟仍繼續銷售與發放獎金，難謂無不法所有意圖。㈡、巔峰公司與亞太固網取得之談判結果並召開經銷商發展委員會，商談降低發放獎金比例及引進之非通訊類之重複消費性商品等方法，所獲取之利潤是否有成效？是否解決了「巔峰電信ＩＳＲ專案」財務窘境？均未說明。而獎金制度是否確有降低執行？何以仍繼續維持發放之理由？亦乏說明。㈢、向歷城等人銷售上開專案所收取之被害人支付之價金流向為何？原審並未認定，被告於銷售之際，已有不敷成本無法確實履約，消費者可能遭到斷訊之認識，其等仍繼續收取價款而資金流向不明，難謂無詐欺之犯行。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。經查：

⒈按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第三百三十九條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際，先予敘明。

⒉本件被告黃○○於九十五年八月十七日，在臺中地院94重訴3609號案件審理時以證人身分證稱：其至巔峰公司任職前，曾在台鹽公司擔任化妝品部門業務副總，負責推動化粧品業務，有傳直銷業務十五年之經驗，嗣自九十四年一月十日起至九十四年八月三十日止擔任巔峰公司執行副總經理，負責電腦Ｅ化及會員新產品重複消費的規劃，當時巔峰公司已有二萬多人龐大之會員群，向中一（即向歷城）希望能夠建立通路創造利潤，其規劃包括化粧品、保健食品、保養品等，並已與二家保養品公司接洽，一家是嘉洋生技國際有限公司（下稱嘉洋公司），另一家是臺灣喬亞公司，後來其選擇嘉洋公司，以百分之三十的利潤計算，一個月就可以替巔峰公司創造九百多萬元的利潤，巔峰公司與嘉洋公司自九十四年三月間開始洽談，於九十四年三月底有跟經銷商的代表在巔峰公司總公司說明，有李易晉、高憲鈺等比較高階的經銷商領導人參加，嗣於九十四年四月四日簽約，由嘉洋公司生產、製造、交貨，並已付了訂金十六萬元，且依買賣契約書之約定付款，簽約時訂了一千組產品，一組一千二百元，定十六天後即九十四年四月底交貨，九十四年五月就要推出，並由巔峰公司的資訊室經理汪健明與尚峪資訊科技有限公司（下稱尚峪公司）的蔡先生就電腦Ｅ化簽約，由該公司寫軟體，並已付訂金，這些事情向中一、張書堯、楊宏文都知悉，但是巔峰公司在九十四年四月二十二日就發生人事改組，所以這個案子就沒有推出；其引進這樣產品，有找經銷商的主要代表說明，曾於九十四年四月二十一日在巔峰公司臺北分公司開臺灣喬亞公司的化妝品說明會；除化妝品外，也有與貝昇生技藥業公司接洽該公司所引進的加拿大牛奶蛋白肽的保健食品，但還沒有做實際的規劃等語明確，並有買賣契約書影本一件、尚峪公司之基本資料查詢一份在臺中地院94重訴3609號案件存卷足稽。

⒊且被告上開陳述，與證人簡傳祐（原名：簡進春）即嘉洋公司之負責人於臺中地院94重訴3609號案件九十五年九月二十一日審理時之證述相符，並有洪秉昌（原名洪貫鈞）於臺中地院94重訴3609號案件九十五年八月十七日審理時之證述可佐，足見被告於九十四年一月十日到巔峰公司任職後，確已憑藉其行銷專才，為巔峰公司擘劃非通訊類之重複性消費產品，藉以降低巔峰公司之經營成本。

⒋如前所述，巔峰公司之「巔峰電信ＩＳＲ專案」於推出之際，向消費者收取之對價固或不足以反應巔峰公司實際應支出之成本等情，然從一般商業行為之經營形態而論，當一般相同之業務達到一定之數量或金額時，購買者之一方，應有較具優勢之地位，與賣方磋商、調整產品之價格（特別是在競爭之市場），而用以減低購買之成本，以便提高營利或減低虧損。又按一般商品之提出，並非僅以眼前之獲利為唯一之考量，有者，係著眼此種商品之前景看好，而寧願短期降低獲利或以小額虧損犧牲為目標，而著眼於一、二年後或更長期以後之利益。因此，本件巔峰公司之「巔峰電信ＩＳＲ專案」於推出之際雖或處於虧損之情形，然配合嗣後該公司透過商業談判，一方面降低與往來固網業者之費率，另方面取得前端通話之免費優惠，或結合非通訊類之重複性消費商品以降低成本等情，而為實際降低營運成本之行為及措施，及市場事後變動之因素（如話務之成本價格確實有調降之情形等），暨參酌廣大消費者群，未必每位消費者均會於開通後三十個月內將一萬分鐘之通話時數撥打完畢等情，可見嗣後確實有可能使「巔峰電信ＩＳＲ專案」達到損益平衡，甚或處於獲利之階段（因消費者簽約之履行期間為三十個月，此期間內倘有成本減低之情形，其利益應可歸屬巔峰公司）。

⒌又巔峰公司之「巔峰電信ＩＳＲ專案」於九十三年六月間推出迄九十四年九月間遭斷訊停話時為止，事實上提供消費者之通話服務之期間已達一年三月，尚難認巔峰公司全無履行「巔峰電信ＩＳＲ專案」之行為，縱事後巔峰公司終因告訴人柯李水蓮與許學堯介入經營後發生「巔峰電信ＩＳＲ專案」斷訊之情形，致消費者受有損害，惟此屬民事糾葛問題，與刑法第三百三十九條之詐欺罪構成要件尚屬有間。

⒍綜上所述，上訴意旨所述之理由，亦不足以認定證人向歷城及被告黃○○等人於巔峰公司所銷售「巔峰電信ＩＳＲ專案」，於推出之際，及其後由證人許學堯及被告黃○○繼續經營，有不法所有之意圖及詐欺之行為，尚難以詐欺罪相繩。

七、綜上所述，被告黃○○上開所辯，洵屬可取。被告所為，尚與修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之構成要件有間，本件既無其他積極證據可證明被告黃○○有前開犯行，揆諸上揭判例意旨，即應為有利於被告之認定；此外，復查無任何積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭說明，本件犯罪猶屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。原審依據調查之結果，對被告諭知無罪之判決，尚無不合，檢察官上訴意旨，並未提出具體證據證明被告犯罪，上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官Ｑ○○到庭執行職務。