臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第875號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第875號

上訴人

即被告

乙○○ 31歲民

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第165號中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5710號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國88年間因初犯施用毒品案件，經原審法院依檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而據檢察官聲請原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月7日戒治期滿。而於91年間因轉讓第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑2年確定，於91年12月5日執行完畢。又於強制戒治期滿後 5年內，先後於93年間與94年間，再犯及三犯施用第一級毒品海洛因案件，分別經原審法院以93年度訴字第1345號及94年度訴字第1220號判處有期徒刑10月及 1年確定，二案經接續執行，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢。其仍不知悔改，起意施用第一級毒品海洛因，而於95年11月25日下午 4時許，在臺中縣太平市○○路○○路邊，將第一級毒品海洛因粉末攙水混合後，以注射針筒施打入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年11月26日下午3時許，在臺中縣大里市○○路○段與東榮路口之大里公園內，為警查獲，並扣得其所有供施用之塑膠袋裝海洛因1小包（淨重0.49公克、空包裝重0.2公克）及注射針筒1支。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）坦承不諱。經查：被告於95年11月26日經警採驗其尿液結果，確呈嗎啡（第一級毒品海洛因經水解後呈嗎啡反應）陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗結果報告1份及尿液代號真實姓名對照表1紙在卷可稽（分見95年度偵字第5710號偵查卷第16頁及警卷第24頁）。而扣案之第一級毒品海洛因 1小包，並據法務部調查局鑑驗屬實（淨重0.49公克，空包裝重0.20公克），有該局95年12月18日調科壹字第09523049130號鑑定通知書1份在卷足憑（見上揭偵查卷第20頁）。復有被告所有，供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒 1支扣案可證。堪認被告之自白與事實相符。

二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除2犯及3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10 條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係 5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第 2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由；「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此 5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第 2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢 5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘「5 年內」已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第 7次刑事庭會議決議及95年度台上字第1071號、95年度台非字第59號、95年度台非字第296號等判決意旨參照)。查被告前於88年間因初犯施用毒品案件，經原審法院依檢察官聲請，裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而據檢察官聲請原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月7日戒治期滿。復於強制戒治期滿後 5年內，先後於93年間與94年間，再犯及三犯施用第一級毒品海洛因案件，分別經原審法院以93年度訴字第1345號及94年度訴字第1220號判處有期徒刑10月及1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。從而，本案被告犯行，事證明確，足以認定，自應予依法論科。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨另略以：被告除上開經認定成立犯罪之施用第一級毒品犯行外，自95年11月初起至95年11月25日之前（不含當日）止，尚有施用第一級毒品海洛因多次等語。惟查公訴人所指此部分事實，固據被告自白在卷，但依卷內證據資料，僅足以認定被告於95年11月25日下午4時許，施用第一級毒品海洛因1次之事實外，尚難憑以認定被告自95年11月初起至95年11月25日之前（不含當日）止之施用第一級毒品多次犯行，是公訴人所指被告此部分犯行，自屬不能證明，因公訴人既認此與上開有罪部分有集合犯單一一罪關係，爰不另為無罪之諭知。查被告前於91年間因犯轉讓第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑 2年確定，於91年12月5日執行完畢。又於強制戒治期滿後5年內，先後於93年間與94年間，再犯及三犯施用第一級毒品海洛因案件，分別經原審法院以93年度訴字第1345號及94年度訴字第1220號判處有期徒刑10月及 1年確定，二案經接續執行，於95年10月21日縮刑期滿執行完畢之事實，有上揭被告前案紀錄表1份可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認定被告有施用第一級毒品之犯行，予以論罪科刑，惟按學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」之態樣，依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪即學理上所稱之實質上一罪（最高法院92年台上字5115號、92年台上字第4959號、93年台上字第3609號、94年台上字第4567號判決意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明）。故修正刑法施行前之連續反覆多次施用毒品之行為，仍應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，而非以集合犯概念評價之。至於修正刑法施行後之多次施用毒品犯罪之行為，論以「集合犯」亦屬欠妥，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑為允當。本案依卷內證據資料，尚不足以認定被告自95年11月初起至95年11月25日之前（不含當日）止，施用第一級毒品多次之犯行，原審認定被告於上開期間多次施用第一級毒品犯犯行之事證明確，而認屬於集合犯之實質上一罪關係，論以一罪，認事用法，容有未洽。是以原審判決既有上開可議之處，自應予撤銷改判。按施用毒品，損及個人之身心健康，其家庭、親友俱受其連累，無從正常生活，故難能與單純之自戕行為相擬，實已衍生危害家庭及社會之不利後果，自應課以相當之罪責，始符合毒品危害防制條例之立法旨意。爰審酌被告之素行，犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之塑膠袋裝海洛因1小包（淨重0.49公克、空包裝重0.2公克）屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，而盛裝海洛因之塑膠袋 1個，因已無法與海洛因徹底析離，均依同條例第18條第 1項前段規定，沒收銷燬之。扣案之注射針筒 1支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，已據其供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

四、另檢察官移送本院併案審理意旨（偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第1963號）略謂：乙○○基於施用第一級毒品之犯意，自民國96年 2月底某日起，至同年3月29日4時許止，在臺中市○○○路邊，反覆施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於96年3月29日9時15分許，在臺中縣太平市○○路○段183號前查獲，並扣得塑膠空袋 4個、注射針筒2支、勺子2支、橡皮筋2條、鐵盒1個等物。被告上述施用第一級毒品犯行，因與已起訴之事實，屬於包括一罪之集合犯，具有實質上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，自應併案審理云云。惟將多次施用毒品之行為，援附集合犯之概念，認屬於實質上一罪，而評價為一罪，容欠允當，已如上述，則檢察官認此部分與本案被告之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，而聲請併案審理，即難准許，自應將此部分卷證退還檢察官另為適法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。