臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第178號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第178號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　現另案在臺灣臺中看守所羈押中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3866號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第4625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國95年間，因傷害、妨害自由等罪，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3475號分別判處有期徒刑9月、4月，定應執行有期徒刑1年確定，嗣經同法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例以96年度聲減字第1665號裁定減為應執行有期徒刑6月確定，甫於96年7月16日因縮短刑期而執行完畢。

二、乙○○於88年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第6399號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月25日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1789號為不起訴處分確定；又於93年1月間再犯施用毒品罪，經本院以94年度上訴字第64號判處有期徒刑1 年6月確定，於95年5月16日因縮短刑期而執行完畢。詎乙○○不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年8 月21日晚上某時許，在其臺中縣梧棲鎮○○路135號住處，以將海洛因摻雜在香菸內吸食煙霧方式，施用海洛因1次。嗣於96年8月22日8時30分許，經警依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，帶乙○○前往中山醫學大學附設醫院採尿檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院審理中對於上開犯罪事實均坦承不諱，而被告於96年8月22日，經警採尿送驗，發現其尿液中確呈嗎啡陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第10頁、第13頁、偵查卷宗第8頁），堪信被告之自白與事實相符。

二、被告於88年間，曾因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第6399號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所施以觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月25日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1789號為不起訴處分確定；於93年1月間再犯施用毒品罪，經本院以94年度上訴字第64號判處有期徒刑1 年6月確定等事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。足認被告於觀察勒戒執行完畢後，曾於5年內即93年1月間又犯施用毒品犯行。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於88年11月25日觀察勒戒執行完畢後，既曾於5年內即93年1月間又犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有多次前科，最近一次係95年間，因傷害、妨害自由等罪，經原審法院以95年度易字第3475號分別判處有期徒刑9月、4月，定應執行有期徒刑1年確定，嗣經同法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例以96年度聲減字第1665號裁定減為應執行有期徒刑6月確定，甫於96年7 月16日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審因依毒品危害防制條例第10第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，予以科處有期徒刑1年2月，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，指摘原審量刑太重云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且下級審量定之刑，如無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，本件原審已詳細審酌上揭一切情狀，所量定之刑，亦無過重之不當情形，已見前述，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。