臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2595號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2595號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1883號中華民國 97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國（下同）95年12月間某日，在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段689之3地號廢棄廁所內，發現其友人楊俊源（已死亡）所留下之仿BERETTA廠M9型之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及子彈2顆（已擊發，未扣案）後，即未經許可無故持有之。嗣於 97年3月28日晚上10時許，在彰化縣鹿港鎮○○路147之2號「立特屋百貨」（起訴書誤載為「特立屋百貨」）前，乙○○因所駕駛車牌號碼3367—WD號自用小客車與施家煌所駕駛車牌號碼QN—0881號自用小貨車（搭載粘正錫）發生擦撞，乃下車與對方理論，詎其為發洩不滿情緒，乃持上開改造手槍（含彈匣1個）裝填前開2顆子彈並對空射擊2槍後，隨即離開現場。嗣於97年4月5日下午2時30分許，乙○○因擔心警方將循線查獲，在上開犯行未發覺前，即前往彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所自首，且偕同警方於同日下午 4時許，在彰化縣芳苑鄉○○村○○○路電桿復興枝51左9左1旁之平方對面榕樹下之大理石板凳下，起獲上開改造手槍1枝（含彈匣1個）等物。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之說明

一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄，此為刑事訴訟法第131 條之1 所明定。本件搜索係經被告乙○○所同意，此有扣押筆錄1 紙附於偵查卷可稽（見偵卷第22頁），應認搜索所扣得之前揭改造手槍（含彈匣1 個）具證據能力。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即彰化縣警察局及內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該二鑑定機關所出具之槍枝初步檢視報告表、97年5 月2日刑鑑字第0970052942號槍彈鑑定書、97年6月16日刑鑑字第0970076248號函，即均具有證據能力，而得為本案之證據。

三、另本案其餘全部卷證所涵括之供述證據，公訴人、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據及非供述證據作成時之情況，並無不適當之情事，應均具有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人粘正錫、施家煌於警詢中證述之情節相符（見偵卷第12至21頁），且有藏放槍枝現場照片共4幀在卷可稽（見偵卷第 27至28頁），復有改造手槍1支（含彈匣1個）扣案可資佐證，又該扣案槍枝經警初步檢視，認該槍枝非屬空氣槍枝，槍枝大部結構完整，槍管暢通，槍枝具有擊發機構，並可發揮功能，此有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表 1紙在卷可稽（見偵卷第31頁），而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑驗，認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠 M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，經檢視，槍枝扳機簧移位，致槍枝以複動方式擊發時，無法正常復位，惟仍不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」乙情，亦有內政部警政署刑事警察局97年5月2日刑鑑字第0970052942號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第 56至58頁）。又本件扣案槍枝試射之彈殼，經與彰化縣警察局鹿港分局證物採驗紀錄表送鑑證物之 2顆彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認均係該槍枝所擊發乙節，有內政部警政署刑事警察局97年6月16日刑鑑字第0970076248號函1份附卷足憑（見偵卷第75頁），足徵被告之自白與事實相符。至被告於上訴狀提及應以動能試射法實際試射扣案槍枝殺傷力程度為何乙節，惟按槍枝有無殺傷力，固以實際試射為佳，但亦非絕對不得採用性能檢驗法或其他適當之方式為之。本件扣案之槍枝經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗，認係仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，經檢視，槍枝扳機簧移位，致槍枝以複動方式擊發時，無法正常復位，但仍不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業如前述，因內政部警政署刑事警察局具備鑑定槍、彈之專業人員、設備及技能，而其鑑驗方法、過程及結論亦無顯然不當之情形，自得採為本件認事之依據，是本件槍枝並無再送請實際試射殺傷力若干之必要，併此敘明。本件事證明確，被告上開持有槍彈之犯行堪予認定。

二、按「自首」所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例參照）。查證人粘正錫、施家煌雖於97年3 月29日已於彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所報案製作筆錄，惟當時其等僅證稱於彰化縣鹿港鎮之「立特屋百貨」前發生槍擊事件，並未證述被告乙○○之姓名，亦未供出被告乙○○所駕駛自小客車之車號，是斯時有偵查犯罪權之警員尚未查知被告乙○○涉有此案，被告乙○○於偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯有持有槍彈罪行或對其發生嫌疑前，即於97年4月5日自行前往彰化縣警察局鹿港分局鹿港派出所報案，並帶同員警取出其所持有之所有槍枝以資扣案，有證人粘正錫、施家煌於 97年3月29日之警詢筆錄及被告乙○○於 97年4月5日晚間6時25分之警詢筆錄在卷可稽，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段自首並報繳其所持有之全部槍彈之規定。

參、論罪科刑及撤銷改判部分

一、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪處斷（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨可資參照）。再按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，此為刑法第 62條前段之特別規定，自應優先適用。本件被告於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，即主動將上開扣案之改造手槍 1支（含彈匣1個，惟因改造子彈2顆已擊發，並未扣案）取交員警，向員警供出其未經許可持有上開改造手槍、改造子彈之犯行，而自首接受裁判，已如前述，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。又被告乙○○於97年3月28日晚上10時許，係在彰化縣鹿港鎮○○路147之2號「立特屋百貨」前持上開改造手槍擊發子彈 2顆，業據被告及證人粘正錫、施家煌於警詢中供述或證述屬實，公訴人誤書為「特立屋百貨」，尚有未洽。

二、原審認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪，因此持有槍彈與寄藏槍彈乃係不同之法律概念。本件被告係在彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段689之3地號廢棄廁所內，發現其友人楊俊源（已死亡）所留下之仿BERE TTA廠M9型之改造手槍1枝及子彈2顆後，即未經許可無故持有之，業經被告供述在卷，惟原審判決事實欄一方面記載被告基於「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，另方面又記載被告發現其友人楊俊源（已死亡）所「寄藏」之仿BERETTA廠M9型之改造手槍1枝及子彈 2顆，前後即有矛盾不一之處，容有未洽。又本件扣案槍枝試射之彈殼，經與彰化縣警察局鹿港分局證物採驗紀錄表送鑑證物之 2顆彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認均係該槍枝所擊發乙節，有內政部警政署刑事警察局97年6月16日刑鑑字第0970076248號函1份附卷足憑（見偵卷第75頁），原審判決就上開卷內重要證據隻字未提，尚有未當。另本件被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪，然原審判決末尾所附法條卻係槍砲彈藥刀械管制條例第 7條內容，亦有未合。被告上訴意旨請求以動能試射法實際試射扣案槍枝殺傷力程度為何，並無理由，其上訴意旨主張其自首並報繳其所持有之全部槍彈，原審判決過重部分，則尚非無理由（詳如下述）。原審判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。

三、爰審酌被告漠視法令，非法持有具殺傷力之改造手槍，並對空鳴槍，危害社會治安非淺，然被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件被告對空鳴槍，並未傷及他人，且其在犯行未發覺前，即主動前往警局自首並報繳槍枝，堪認具有悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分依刑法第42 條第 3項諭知罰金易服勞役之折算標準。至被告上訴請求本院為緩刑之宣告一事，按緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本院認具有殺傷力之改造槍枝、改造子彈係屬高度危險之物品，被告非但持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，且僅因一時心情不佳，即持槍彈前往公眾場所對空鳴槍，對社會治安影響重大，因此本院認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。扣案被告所持仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造具殺傷力槍枝1支，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另被告所持有之改造子彈2顆，並未扣案，且因均已擊發，業據被告供述在卷，已喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，自非屬違禁物，均無庸為沒收之宣告，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。