臺灣臺東地方法院年度訴字第117 號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　100 年度訴字第117 號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

許凱霖

選任辯護人

陳信伍律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1964號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許凱霖明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得非法寄藏，竟於民國92年間，在南投縣埔里鎮○○路旁，受「龔振偉」（已歿）之寄託，代為藏匿其所交付之改造手槍1 把（仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個，下同）及非制式子彈1 顆（由金屬彈殼組合金屬彈頭而成）。嗣於99年9 月22日21時40分許，在臺東縣卑南鄉○○村○里路2 號黃碧花所經營之卡拉OK店，因許凱霖之友人陳東鴻、鄧武雄分別與黃盛元、郭榮華發生肢體衝突（所涉傷害罪嫌均另經檢察官為不起訴處分），許凱霖為控制場面，即持上開改造槍枝於店外對地面開槍1 發，並與陳東鴻、鄧武雄隨即駕車（車牌號碼7755-GS 號，為陳東鴻向不知情之楊騰鋒借用）離開現場；後經黃碧花報警處理，為警於現場扣得彈殼1 顆，許凱霖隨於同年月25日透過陳東鴻以電話聯絡員警表示自首之意，並於翌日（26日）15時50分許，至臺東縣警察局臺東分局自首而願接受裁判並報繳上開槍枝，始為警查悉上情。

二、案經許凱霖自首暨臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人黃盛元、郭榮華、黃碧花、張明德、楊騰鋒等在檢察官面前所為之證述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人黃盛元、黃碧花、張明德、郭榮華等於警詢之證述、另案被告陳東鴻、鄧武雄、楊騰鋒於警詢及偵查中之陳述，被告及辯護人或於本院準備程序時，就該等證據資料均同意做為證據使用，或於本院審理時不爭執證據能力，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實業據被告許凱霖坦承不諱，核與證人黃盛元、郭榮華、黃碧花、張明德於警詢、證人黃盛元、郭榮華、黃碧花、張明德、楊騰鋒於偵查中之證述，及另案被告陳東鴻、鄧武雄、楊騰鋒於警詢及偵查中之陳述均相符合，復有刑案現場測繪圖1 紙、槍擊案照片22張、刑案現場（槍枝）照片6 張等附卷可稽，以及改造手槍1 把、彈殼1 顆等扣案可佐；而上開扣案槍枝及彈殼經送內政部警政署刑事警察局實施鑑定，鑑定結果認為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖欠缺握把護木，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼等情，有該局99年10月28日刑鑑字第0990143389號鑑定書、99年10月27日刑鑑字第0990143392號鑑定書各1份（含照片共6 張，參見偵卷第17頁至第19頁背面）在卷可稽，足徵上開改造手槍確可發射上開子彈而均具有殺傷力無訛。從而，被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受託人代為保管，其保管本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件起訴書雖載被告所為係犯非法「持有」可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及子彈罪，惟公訴人就此已於本院審理時當庭補充「寄藏」槍彈之犯行，且此僅涉及犯罪態樣認定問題，尚無變更起訴法條之必要。又被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

（二）按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文；而此規定乃刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院97年度台上字第3105號判決意旨參照）。次按刑法第62條所謂「自首」，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言；所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至其方式係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制（最高法院91年度台上字第6368號判決意旨參照）。再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上第641 號判例意旨參照）。經查：

１、被告於99年9 月25日透過陳東鴻撥打電話予承辦本案之臺東縣警察局臺東分局偵查隊分隊長郭永隆表達到案說明之意，並於翌日（26日）15時許，自動前往臺東縣警察局臺東分局坦承自己寄藏槍枝，且有於99年9 月22日21時40分許，在臺東縣卑南鄉○○村○里路2 號卡拉OK店外開槍等情，並報繳其寄藏上開槍枝1 把等事實，為被告供承在卷，核與證人郭永隆於本院審理時之證述（參見本院卷第55頁）相符，應可採信。

２、證人即槍擊案發生時在場之黃聖元、黃碧花、張明德於99年9 月23日警詢時均證稱：當時車上有3 個人，其中一個是鄧武雄，其他2 人他們並不認識，其中一人有拿槍之語（參見警卷第37頁、第38頁、第46頁、第51頁）；證人即槍擊案發生時在場之郭榮華於同日警詢時亦證稱：當時車上有3 個人，其中一個是鄧武雄，其他2 人他不認識，後來聽到一聲槍響之語（參見警卷第57頁）。上開4 名證人復於同年月24日警詢時均證稱：當時有一個人開槍，但不是楊騰鋒，是一個較矮小的男子等語（參見警卷第40頁、第48頁、第54頁、第60頁）。其中證人黃聖元、黃碧花並於同年月26日被告自動到案坦承犯行後，始指認被告為開槍之人，此觀該日證人黃聖元、黃碧花與被告之警詢筆錄自明（參見警卷第6 頁、第34頁、第42頁）。綜上各情，足認於被告許凱霖自動到案坦承犯行前，上開4 名證人均不知開槍之人即為被告許凱霖。

３、又另案被告鄧武雄於99年9 月23日警詢時陳稱：9 月22日陳東鴻開車過來找我，車上還有一個綽號「阿宏」之不知名男子；伊聽到槍聲後，與陳東鴻、「阿宏」開車離開，伊問陳東鴻說怎麼會有槍聲，陳東鴻說是「阿宏」開槍，「阿宏」也說是他開的槍；該「阿宏」就是指楊騰鋒等語（參見警卷第18頁至第19頁）。於同日檢察官訊問時，亦陳稱：伊與陳東鴻、楊騰鋒一起開車到槍擊案發生現場，伊認為開槍之人即為楊騰鋒等語（參見本院卷第48頁背面至第49頁背面），顯見其於被告自動到案坦承犯行前，均認定開槍之人為楊騰鋒，而未提及或指證被告許凱霖有持槍或開槍之行為。

４、另案被告楊騰鋒於99年9 月23日警詢時陳稱：伊把車借給陳東鴻，綽號「阿凱」的男子與他一起上車，「阿凱」是陳東鴻小女兒之男朋友，約167 公分、中等身材、70公斤、短髮、直髮、瘦長臉等語（參見警卷第23頁）。於同日

車子借給陳東鴻時，賣皮包的「大雄」、賣皮鞋的「阿龍」、陳東鴻的老婆、「阿凱」都在場；陳東鴻與阿凱開出去很久，還車時也是2 人回來，阿凱比伊矮一點約167 公分、68年次，是陳東鴻最小女兒之男朋友，伊沒看到陳東鴻或「阿凱」身上有槍，也不知道99年9 月22日21時40分，在臺東縣卑南鄉○○村○里路2 號卡拉OK店有發生何事等語（參見本院卷第45頁背面至第46頁）。觀其前後所述，僅提及其借車給陳東鴻時，「阿凱」有在場，「阿凱」並與陳東鴻一起駕車出去一起回來，並未提到「阿凱」有持槍或開槍之事；參以證人郭永隆於本院審理時證稱：案發後伊是認定楊騰鋒開槍，並不知道「阿凱」有在案發現場之語（參見本院卷第56頁至第56頁背面），顯見偵辦員警並未懷疑「阿凱」涉及持有或寄藏槍彈之犯行。況檢察官於99年9 月23日訊問完畢前，另案被告鄧武雄均陳稱係楊騰鋒開槍，證人黃聖元、黃碧花、張明德、郭榮華亦均未指證開槍之人並非楊騰鋒（業如前述），則能否以此即謂檢察官當時已有客觀根據而合理懷疑「阿凱」有寄藏、持有槍彈之行為，已非無疑。再者，縱使檢察官於99年9月23日已懷疑「阿凱」涉及槍擊案，然僅以身高約167 公分、68年次，是陳東鴻最小女兒之男朋友等特徵，亦難以特定「阿凱」即為被告「許凱霖」，此業經證人郭永隆於本院審理時證稱：以上開特徵，伊沒辦法確定開槍之人為何人，一定要調個人資料、照片才可以等語（參見本院卷第55頁背面至第56頁），以及證人即臺東縣警察局臺東分局偵查隊小隊長戴春益於本院審理時證稱：伊有去追查「阿凱」，但不知道「阿凱」的真正名字，因為陳東鴻離開警察職位已經很久，伊對他的家庭狀況不瞭解，當時也無法從陳東鴻最小女兒之交往狀況去清查出，而基地台的通聯紀錄調閱時間比較長，還沒做比對時被告就投案了，他投案後伊才知被告是外地人等語（參見本院卷第57頁至第58頁）明確，堪認偵查人員於被告自動到案坦承犯行前，尚無從確定「阿凱」即為被告許凱霖。

５、綜上所述，被告許凱霖應是在有偵查職權之機關或公務員，雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，自承犯罪而受裁判，並報繳其寄藏、持有之上開槍枝。從而，被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減、免其刑規定之適用（本件寄藏之子彈既經擊發，即無從報繳，並不影響該規定之適用，臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2595號判決意旨參照）。本院審酌被告之犯罪情節，認若予免除其刑有失輕縱，爰依上開規定予以減輕其刑。

（三）爰審酌被告明知寄藏槍彈為法所不許，且政府查緝甚嚴，竟受友人之託，無視法令而長期寄藏之，對社會治安構成潛在威脅非淺；惟考量其犯後坦承犯行，態度尚可，且其持有之扣案槍枝非屬制式槍枝，對於社會之危害性與制式槍枝相較為低；又被告雖曾使用扣案槍枝，惟其乃向地面開槍，且係為制止衝突，顯然開槍當時並無傷人之意，復無其他積極證據足證被告曾以該等槍、彈為其他犯罪行為；復慮及其持有之槍枝僅1 把，子彈亦僅1 顆，情節尚非重大；兼衡其智識程度（國中肄業之學歷）、家庭及經濟狀況（未婚、有母親及弟弟需要撫養，戶籍謄本2 份附卷可稽，收入不穩定）、平日有正當工作（擺地攤維生，臺東縣政府營利事業登記證1 份在卷可查）、身體狀況（中華民國身心障礙手冊影本1 份附卷可考）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

（四）辯護人雖以被告犯後即坦承犯行且身體功能雖與常人有異，仍努力工作撫養母親及弟弟，請求本院再依刑法第59條規定減輕其刑，並給予緩刑宣告云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。本院審酌被告寄藏前揭槍彈之時間甚久，對社會治安構成潛在威脅非淺；且被告僅因友人與他人發生糾紛，即持該槍彈到場，顯然於攜帶之初即有將來非法使用之意圖，雖其開槍當時並無傷人之意（業如前述），但其攜帶槍彈之動機已足以嚴厲非難；再考量我國非法槍枝氾濫，人民生活常受威脅，被告又非單純寄藏槍枝而未使用，經適用上開減刑規定後，實難認有情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而值憫恕之處，是本院無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，以契合社會及國民之法律感情。又被告長期寄藏槍枝，顯非一時失慮蹈法，且其前因犯重利等罪，業經法院於90年判處罪刑並定執行刑為有期徒刑1 年6 月、緩刑4 年確定，而給予自新機會（臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽）；詎被告不知守法慎行，竟於緩刑期內再度寄藏本案槍彈，足認其法治觀念不彰，本院既已審酌其犯罪情節從輕量刑，若再予宣告緩刑，恐失諸輕縱，不僅有違人民之法律情感，亦無法實現基本之社會公義，從而，本院認被告仍應接受刑罰之制裁，始足以維護社會正義，並收教化之效，故亦不為緩刑之宣告。

（五）扣案具有殺傷力之上開改造手槍1 把，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定，未經許可不得寄藏，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之。至於被告原寄藏具有殺傷力之子彈1 顆，業經被告擊發，現剩彈殼1 顆，堪認滅失殺傷力，已非違禁物，無從諭知沒收（最高法院85年度台上字第2503號判決意旨參照），附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官邱奕智到庭執行職務。