臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第710號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第710號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣彰化監獄執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2026號中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法96年度毒偵字第4743、4870、4931號），移送併案審理案號（臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第1476號、第1477號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因偽造貨幣案件，經臺灣桃園地方法院以78年度訴字第547號判決判處有期徒刑4年6月，上訴後 ，經臺灣高等法院以79年度上訴字第548號判決駁回上訴 ，再上訴後，再經最高法院以79年度臺上字第2697號判決駁回上訴確定，入監執行後 ，於民國81年9月18日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間再因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以82年度訴字第1592號判決分別判處有期徒刑3年3月、5月，應執行有期徒刑3年6月確定 ，並與上開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑1年9月24日接續執行，於85年4月6日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間再因違反及麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經臺灣桃園地方法院、臺灣彰化地方法院以85年度易字第5023號、86年度訴字第298號判決判處有期徒刑9月、2年8月確定，嗣並經定應執行刑有期徒刑3年3月確定，並與上開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑2年7月21日接續執行，於89年9月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣再經撤銷假釋，入監繼續執行殘刑有期徒刑2年9月19日 ，已於95年4月30日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第223號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2520號裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於92年10月10日執行完畢，並於翌日釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第581、582號為不起訴處分確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以96年度上訴字第2294號判決判處減為有期徒刑4月（尚未確定）。詎其仍不知悔改 ，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內 ，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後⑴於96年9月17 日上午9時許，在彰化縣竹塘鄉○○○路旁 ，以將海洛因加水混合後以注射針筒注射體內之方式、以及同時將甲基安非他命摻入香煙中點火使產生煙霧吸用之方式 。⑵於96年9月27日上午7時許 ，在彰化縣二林鎮東興里二林溪旁，以將第一級毒品海洛因及甲基安非他命一起摻入香煙中點火使產生煙霧吸用之方式，分別同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次 。嗣先後於下列時間、地點為警查獲：①於96年9月17日上午11時15分許 ，在彰化縣竹塘鄉○○村○○路○段安平巷旁 ，為警持搜索票搜索扣得其所有之第一級毒品海洛因4包（ 合計淨重1.33公克，空包裝總重1.16公克）及其所有，供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之注射針筒1支而查獲；②於96年9月27日上午11時許，在彰化縣二林鎮○○里○○巷○○道路旁為警盤查，乃於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺上開施用毒品犯行前，即主動向盤查員警供承上開犯罪事實⑵所示施用第一級毒品犯行，並從上衣口袋取出其所有之第一級毒品海洛因1包（ 淨重0.10公克，空包裝重0.31公克）及其所有，供其施用第一級毒品海洛因犯罪所用之塑膠鏟管1支予警員 ，自首而接受裁判，並同意由員警於同日採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局北斗分局、芳苑分局分別報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且被告於96年9月17日、96年9月27日獲案後經採其尿液送驗結果，均確呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，有勘查採證同意書、尿液採集驗同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙 、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表2紙 、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗所尿液與真實姓名對照單、詮昕科技股份有限公司 00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，並有注射針筒1支及塑膠鏟管1支扣案可佐；又分別於96年9月17日、96年9月27日扣案之白色粉末4包、1包，經送法務部調查局鑑驗，均含第一級毒品海洛因成分（分別為合計淨重1.33公克、淨重0.10公克）無訛，此有法務部調查局96年10月14日調科壹字第09623072240號 、96年10月12日調科壹字第09623071770號鑑定書各1份可憑，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。而被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第223號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2520號裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於92年10月10日執行完畢，並於翌日釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參 ，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行 ，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其為供己施用而於施用前後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於96年9月17日、96年9月27日分別以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，均應分別依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷，公訴人雖未就移送併案審理之臺灣彰化地方法院檢察署97年度第1476號、第1477號案所示被告於96年9月17日、96年9月27日同時施用第二級毒品甲基安非他命部分予以起訴，惟其同時施用第二級毒品甲基安非他命部分與業經起訴之被告施用第一級毒品部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告所犯上開二次同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。又查被告曾因偽造貨幣案件，經臺灣桃園地方法院以 78年度訴字第547號判決判處有期徒刑4年6月，上訴後 ，經臺灣高等法院以79年度上訴字第548號判決駁回上訴，再上訴後，再經最高法院以79年度臺上字第2697號判決駁回上訴確定 ，入監執行後，於81年9月18日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間再因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以82年度訴字第1592號判決分別判處有期徒刑3年3月、5月 ，應執行有期徒刑3年6月確定，並與上開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑1年9月24日接續執行，於85年4月6日縮短刑期假釋出監付保護管束；假釋期間再因違反及麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經臺灣桃園地方法院、臺灣彰化地方法院以85年度易字第50 23號、86年度訴字第298號判決判處有期徒刑9月、2年8月確定 ，嗣經定應執行刑有期徒刑3年3月確定，並與上開假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑2年7月21日接續執行，於89年9月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣再經撤銷假釋，入監繼續執行殘刑有期徒刑2年9月19日，已於95年4月30日縮刑期滿執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。末查被告就上開犯罪事實⑵所示之施用第一級毒品犯行，於犯罪後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向詢問員警供承施用毒品犯行，自首而接受裁判，業據被告供陳明確（ 參警詢筆錄、原審96年12月19日審判筆錄第6頁），且有彰化縣警察局芳苑分局刑事案件報告書在卷可佐，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。原審判決關於被告於九十六年九月十七日上午九時施用第一級毒品部分及九十六年九月二十七日上午七時施用第一級毒品部分認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及就併案之被告於九十六年九月十七日上午九時許，同時施用第二級毒品部分及九十六年九月二十七日上午七時同時施用第二級毒品部分，併案審理，容有未洽。又扣案海洛因五包，其包裝係直接用以包裝第一級毒品海洛因，包裝上會沾到海洛因的粉末，包裝與毒品並無從分離，業據被告於本院供述明確（見本院審理卷第49頁），原審認包裝可與海洛因分離，而就包裝部分僅諭知沒收，亦有未洽。檢察官上訴亦指摘原審判決關於包裝部分僅諭知沒收而未諭知沒收銷燬，顯有違誤等語，指摘原審判決關於被告於九十六年九月十七日上午九時施用第一級毒品部分及九十六年九月二十七日上午七時施用第一級毒品部分不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於被告於九十六年九月十七日上午九時施用第一級毒品部分及九十六年九月二十七日上午七時施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件之前科，且屢經假釋又屢次再犯施用毒品犯行，素行不佳，有上開前案紀錄表可按，本次竟又復行施用毒品，且雖屢次為警查獲，仍屢次再犯，不但浪費有限之治安維護資源，亦足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡行；惟念及被告犯罪之動機、目的，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品時間、次數及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

三、另分別於96年9月17日、96年9月27日扣案被告所有之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重壹點叁叁公克、空包裝重壹點壹陸公克）第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹公克、空包裝重零點叁壹公克），空包裝與第一級毒品海洛因均無從析離，核均屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款之第一級毒品，依從刑從屬於主刑之原則 ，應依同條例第18條第1項前段之規定，分別於上開犯罪事實⑴、⑵所示犯行之罪項下諭知沒收銷燬之；另分別於96年9月17日、96年9月27日扣案之注射針筒1支、塑膠鏟管1支，亦均係供被告各該次施用第一級毒品犯罪所用之物，均屬被告所有，業據被告供承在卷，爰分別依刑法第38條第1項第2款之規定於各該之罪項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。