臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第852號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第852號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳盈壽律師

現於臺灣臺中監獄執行中

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第599號中華民國97年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第3612號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因偽造文書案，經臺灣苖栗地方法院以87年度訴字第242號判決處有期徒刑七月，緩刑四年確定； 又因家庭暴力防治法案件，經臺灣苖栗地方法院以89年度易字第1150號判決處有期徒刑三月，於91年3月4日確定；另因竊盜案，經臺灣苖栗地方法院以90年度易字第79號判決處有期徒刑五月，於90年6月14日確定； 上開偽造文書案之緩刑宣告，嗣經臺灣苖栗地方法院於90年8月15日以90年度聲字第530號裁定撤銷，上開各罪所處之徒刑接續執行， 於91年9月14日因縮短刑期假釋出監，於91年10月5日縮刑期滿執行完畢； 詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國96年7月21日21時許， 在苗栗縣苗栗市北苗「非凡遊藝場」附近之巷口，向綽號「阿星」、姓名年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）六萬餘元買入甲基安非他命共7包（驗前含包裝塑膠袋共重61.44公克，包裝塑膠袋總重約2.59公克；經取0.20公克鑑定用罄；隨機抽驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約95%， 驗前總純質淨重約55.90公克； 於起訴書中載為含袋重共60.2公克，扣押物品目錄表中亦載為60.2公克），而非法持有第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月23日11時50分許，在其苗栗縣苗栗市○○路（起訴書誤載為福國路）45號居所前為警查獲，並扣得其所持有之甲基安非他命7包、及分裝夾鏈袋118個。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苖栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實， 業據被告甲○○於96年7月23日偵查中供承其被查獲之甲基安非他命7包， 係其於96年7月21日晚上9點多在上開非凡遊藝場附近的巷口，以六萬餘元向綽號「阿星」該男子所購（偵查卷第39、40頁）， 於96年9月17日原審法院訊問時、及於原審審理中亦不諱言扣案之甲基安非他命，係其於96年7月21日晚上9時許在上開非凡遊藝場附近向「阿星」所購（原審卷第17、77頁），於本院審理中復據其供明扣案之甲基安非他命，確係其於96年7月21日晚上9時許在上開非凡遊藝場向「阿星」所購無誤（本院卷第50頁），並有甲基安非他命7包扣案可資佐證；扣案之7包甲基安非他命經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認驗前總毛重為61.44公克（包裝塑膠袋總重約2.59公克）， 隨機抽驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約95%， 驗前總純質淨重約55.90公克， 有該局鑑定書附卷可稽（偵查卷第72頁），被告上開自白核與事實相符，自足堪採信。

二、被告雖於96年8月8日警詢時供稱扣案之甲基安非他命是其在96年7月20日左右， 以七萬二千元向「阿星」所購（偵查卷第52頁）， 於96年9月11日偵查中供稱扣案之甲基安非他命是其以七萬二千元向「阿興」所購（偵查卷第76頁），於96年9月17日原審法院訊問時供稱:上開甲基安非他命係其以七萬二千元向「阿星」所購（原審卷第21、22頁），於原審審理中亦供稱上開甲基安非他命係其以七萬餘元所購云云（原審卷第79頁）， 於97年5月26日本院準備程序中供稱扣案之甲基安非他命， 係其於96年7月20日向「阿星」所購（本院卷第38頁），惟關於被告就其於警詢及偵審中所供之前後不一，於本院審理中經對被告特加質問詳予究明，業據被告供承扣案之甲基安非他命，確係其於96年7月21日晚上9時許在上開非凡遊藝場向「阿星」所購無誤， 其於96年7月23日在偵查中所供並詼不實（本院卷第50頁），被告於警詢及偵審中所供上開甲基安非他命係其以七萬二千元向「阿星」或「阿興」所購云云，應係信口雌黃之言，尚難遽予採信，自亦不能以被告所供有上開前後不一之情形，即謂其前揭理由一中之自白因此而不足採信。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有；核被告甲○○所為，係犯該條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。 公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪， 與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。公訴人認被告係意圖販賣而持有第二級毒品，無非以被告所攜帶之毒品數量遠逾自行施用所需，且攜帶可供秤重分裝毒品所用之分裝夾鏈袋118個， 足顯被告有在外分裝毒品之準備；以被告所供承施用毒品之次數及數量，其一次購買之份量可施用達2年之久， 且為供自己施用而藏放如此大量之毒品，反將增加受潮變質及被查獲之風險，顯與一般施用毒品者購買毒品之常情不符；被告一次購買如此大量之毒品未必獲利，亦不敷成本，縱認購買數量較多成本較低屬實，反足以證明被告有欲以低價購入而以高價賣出獲利之意圖等語，為主要論據。訊據被告於警詢及偵審中，始終堅決否認其持有上開甲基安非他命係意圖販賣。經查持有毒品，本可能有各種不同之原因，諸如供己施用、轉讓他人或代他人購買等等，不一而足，並非必供販賣一途。本件綜觀被告於警詢、偵查及審理中之全部供述，均未觸及被告購入甲基安非他命後起意販賣之時間、地點或準備販賣之對象，自難徒憑被告為警查獲時持有扣案甲基安非他命之客觀事實，推測被告之持有上開甲基安非他命即確係意圖販賣，此外復查無其他積極證據足認被告持有上開甲基安非他命確係意圖供販賣無誤，自難遽以意圖販賣而持有第二級毒品罪論擬，惟公訴人所起訴之事實， 與毒品危害防制條例第11條第2項所定持有第二級毒品罪之事實核屬同一之基本事實，本院自得變更起訴法條。被告有前揭事實欄所載前科，上開各罪所處之徒刑接續執行， 於91年9月14日因縮短刑期假釋出監，於91年10月5日縮刑期滿執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後未滿五年，再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。上開扣案之甲基安非他命驗後所餘部分，係查獲之第二級毒品，連同其包裝塑膠袋，因與所沾留之毒品無從完全分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。 另扣案之分裝夾鏈袋118個， 因被告被起訴之意圖販賣而持有第二級毒品無從予以論罪科刑， 公訴人認該118個夾鏈袋，係被告所有供意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，經查與被告上開所犯持有第二級毒品罪亦未必有何關連，爰不併予宣告沒收。

四、復按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固定有明文。本件被告所持有之上開甲基安非他命，係被告於96年7月21日晚上9時許向綽號「阿星」該男子所購，業據被告供述明確，已詳前述，而被告最後一次施用第二級毒品之時間是在96年7月20日， 該次所施用之甲基安非他命則係其另於96年7月20日以前所購，於96年7月20日該次施用時已全部用罄，亦據其於本院審理中供述甚明，且被告於96年7月20日該次施用第二級毒品之犯行， 業據臺灣苖栗地方法院於96年10月16日以 96年度易字第843號判決判處罪刑確定在案，於該確定判決之事實欄及理由欄中業經載明上開扣案之甲基安非他命7包及分裝夾鏈袋118個，均在另案亦即本件意圖販賣而持有毒品一案中所扣押，自不另為沒收銷燬之諭知等語， 有上開96年度易字第843號判決書附卷可稽（原審卷第84、85頁），該判決就被告持有本件扣案之甲基安非他命所涉犯行顯未併予審判，本件係被告在其最後一次於96年7月20日施用第二級毒品後之翌日、即96年7月21日另行起意所犯，所涉犯行自非屬上開確定判決效力所及之範圍，尚無一事不再理原則之適用，原審疏未詳察，對被告遽為免訴之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨略以原審未對被告以意圖販賣而持有第二級毒品罪論處，認事用法，均非妥適等語，指摘原判決不當，雖難謂有理由，惟原判決對被告諭知免訴，既有可議，本院仍應將原判決撤銷改判，爰審酌被告已有多次犯罪前科，所處有期徒刑執行完畢後未滿五年，即又再犯本件持有第二級毒品罪，素行不佳，於到案後，肆意矯辯，飾詞卸責，翻供如翻書，難謂有何真誠悔悟之意，所持有之甲基安非他命數量不少，及其犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，就扣案之甲基安非他命送驗後所餘部分、及包裝塑膠袋，均沒收銷燬之。

五、據上論斷， 應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條、第47條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。