臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1153號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1153號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院 98年度訴字第322號中華民國98年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4607號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及撤銷停止戒治，至90年10月24日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年11月14日，以90年度戒毒偵字第1554、1555號不起訴處分確定；再於92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，及因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 1年確定，兩案由臺灣南投地方法院裁定定應執行刑有期徒刑 2年確定，於94年9月16日執行完畢；又於 95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑1年、6月確定，及因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年2月確定，復因贓物案件，經臺灣彰化地方法院判處拘役50日確定，減刑後除贓物案減為拘役25日外，並就前 3案定應執行刑有期徒刑 1年2月15日確定，於96年12月2日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年11月5日晚上8時許，在其位於彰化縣溪湖鎮○○里○○路詔安巷 172號住所附近巷內，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒加水混合後，再持以注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於97年11月6日中午12時25分許，在彰化縣溪湖鎮○○路湖東國小前，見其形跡可疑上前盤查，當場於其所騎乘之腳踏車把手鐵管內，扣得含有海洛因殘渣之注射針筒1支、塑膠袋1只及未有海洛因殘渣之注射針筒包裝袋 1只，並經其同意後採尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告乙○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於97年 11月6日採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司97年11月24日報告編號7B130245號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，復有扣案含有海洛因殘渣之注射針筒1支、塑膠袋1只及未有海洛因殘渣之注射針筒包裝袋1只可資佐證，足認被告之自白與事實相符，洵堪採信。

二、再查被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及撤銷停止戒治，至90年10月24日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年11月14日，以90年度戒毒偵字第1554、1555號不起訴處分確定；再於92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，及因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 1年確定，兩案由臺灣南投地方法院裁定定應執行刑有期徒刑 2年確定，於94年9月16日執行完畢；又於 95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑1年、6月確定，及因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年2月確定，前3案定應執行刑有期徒刑1年2月15日確定，於96年12月2日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各 1份在卷可憑。被告此次施用第一級毒品之犯行，雖在上開強制戒治執行完畢 5年後再犯，惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」 2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議參照）。故本件被告之施用第一級毒品犯行，仍應依法追訴處罰。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑1年、6月確定，及因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年2月確定，復因贓物案件，經臺灣彰化地方法院判處拘役50日確定，減刑後除贓物案減為拘役25日外，並就前3案定應執行刑有期徒刑 1年2月15日確定，於96 年12月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原判決認被告施用第一級毒品罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：㈠原判決被告之姓名除當事人欄載為正確之黃「鍾」仁外，其餘於主文欄、事實欄、理由欄均載為黃「鐘」仁，顯有錯誤。㈡被告於92年間，固因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，嗣因執行成效評定為合格而裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，原於 93年4月29日保護管束期滿，惟因毒品危害防制條例修正而未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各 1份在卷可憑，原判決誤認被告於 93年4月29日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，尚有未洽。且原判決未記載被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及銷撤停止戒治，至90年10月24日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年11月14日，以90年度戒毒偵字第1554、1555號不起訴處分確定；另被告於92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑8月、5月，及因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑 1年確定，兩案由臺灣南投地方法院裁定定應執行刑有期徒刑 2年確定之前科紀錄，亦有未當。㈢扣案之注射針筒1支及塑膠袋1只，均含有海洛因殘渣，原判決僅諭知沒收而未為沒收銷燬之宣告，即有未合。檢察官上訴意旨指摘上開㈢部分，為有理由。原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科紀錄多次，且曾送強制戒治 2次，仍未能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。扣案之注射針筒1個及塑膠袋1只，均含有海洛因殘渣，業經被告供明在卷，且有扣押物品清單在卷可稽，因海洛因殘渣與注射針筒、塑膠袋間難以析離，故一併視為第一級毒品海洛因，並依毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至未含海洛因殘渣之注射針筒包裝袋 1只，係被告所有，且供其施用第一級毒品海洛因所用之器具，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第 47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。