臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第97號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第97號

上訴人

即被告

丁○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2517、2750、2903、3108號中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第3055、3422、3491、3590、3851號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○前因施用毒品而受強制戒治，於民國（下同）91 年4月13日執行完畢出所；又因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第284號判決判處有期徒刑2年、10月，定應執行刑2年8月，入監執行後復經撤銷假釋，補服殘刑後於94年8月25日執行完畢出監。其出監後迭有下列犯罪紀錄：

①於強制戒治執行完畢釋放後5年內，自94年10月2日至95年4月23日連續施用一級毒品，經臺灣彰化地方法院於95年6月30日，以95年度訴字第512號判決判處有期徒刑1年。

②又自95年1月間某日起至95年4月26日止，連續施用二級毒品，經臺灣彰化地方法院於95年6月30日，以95年度易字第603號判決判處有期徒刑8月。

③因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於95年6月30日以95年度易字第684號判決判處有期徒刑1年。上述①②③等罪經定應執行刑2年5月。後經減刑，改為定應執行刑1年2月15日。

④又因施用毒品罪，經臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第250號判決判處有期徒刑8月、8月、8月，定應執行刑1年6月，後經減刑，改定應執行刑9月。上述應執行刑1年2月15日與9月兩案，接續執行，97年2月5日縮刑假釋出監，本應於97年8月4日假釋期滿，惟其假釋中再犯後述案件，已於97年8月1日撤銷假釋保護管束。

二、丁○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一、二級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後分別為下列不法行為：

㈠於97年6月17日下午2時許，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路○段120巷23號之居所處，以將海洛因及甲基安非他命粉末，混合放入玻璃吸食器內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警方另案實施通訊監察時，監聽到丁○○曾打電話購毒而查悉其犯行，乃於97年6月19日通知到案說明，丁○○始向警方坦承有施用毒品，經採集其尿液後送驗，呈「甲基安非他命、可待因、嗎啡」陽性反應。

㈡於97年6月25日下午2時許，在彰化縣北斗鎮○○○○○路1段120巷23號居所處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放入玻璃球管內，再點火燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年6月25日因其為毒品列管人口，經警通知到場採尿時，其於警方尚未查悉其有上揭犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判。

㈢於97年7月9日上午10時許，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路○段120巷23號之居所處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放入玻璃球吸食器內，再點火燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年7月10日晚間7時15分許，為警在彰化縣北斗鎮○○路與文化路口發現其行跡可疑，加以盤查，其於警方尚未查悉其有上揭犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判。

㈣於97年7月13日中午12時許，在其位於彰化縣溪州鄉○○村○○路○段519號住處，以將海洛因放入玻璃球內，再燒烤以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年7月14日晚間9時30分許，為警在彰化縣溪州鄉○○村○○路○段統一便利超商前發現其行跡可疑，加以盤查，其於警方尚未查悉其有上揭犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判。

㈤於97年8月16日中午12時許，在其位於彰化縣溪州鄉○○村○○路○段519號住處，以將海洛因及甲基安非他命放入玻璃球內，再燒烤以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年8 月17日下午3時50分許，為警在彰化縣溪州鄉○○村○○路○段、莒光路口發現其行跡可疑，加以盤查，其於警方尚未查悉其有上揭犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判。

三、案經彰化縣警察局北斗分局、芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告丁○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審審理時坦承上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實不諱，且被告於前揭時地獲案後，經採其尿液送驗，結果分別如附表二所示，有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、尿液檢驗報告附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪信被告確有上開施用第一、二級毒品之犯行。

二、次查被告所為如犯罪事實欄二㈡所示犯行，因其為毒品列管人口，乃於97年6月25日經警通知到場採尿時，其於警方尚未查悉其有上揭犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判等情，業據證人即查獲警員乙○○於本院審理時具結證述無訛（見本院98年2月4日審理筆錄），並有警詢筆錄可稽；又被告所為如犯罪事實欄二㈢、㈣、㈤所示犯行，警方在上揭各址發現其行跡可疑，加以盤查，其於警方尚未查悉其有上揭犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判等情，業據證人即查獲警員戊○○、丙○○於本院審理時具結證述明確（見本院98年2月4日審理筆錄），可知員警在被告主動供出前，對被告所為毫無所悉，僅為單純主觀上之懷疑，則被告於警員訊問時主動向承辦警員供述本案施用第一級毒品海洛因之犯行，確實符合自首之要件，被告以上訴狀辯稱伊有自首此部分犯行等語，堪予採信。至被告另以以上訴狀辯稱伊有供出毒品來源，且其餘犯行有自首云云，惟被告所為如犯罪事實欄二㈠所示犯行，係警方於另案實施通訊監察時知悉被告有購買毒品，始通知被告到案，此據證人即查獲警員己○○於本院審理中證述明確（見本院98 年2月4日審理筆錄），堪認員警對於被告於97年6月17日內可能有施用海洛因之行為，有確切之根據得為合理之可疑，被告雖自白犯罪，仍不符合自首條件。又被告於警詢中係供述其施用之毒品係分別向綽號「阿狗」、「小虎」、「阿順」之不詳姓名年籍者所購買云云（見97年度毒偵字3491號卷宗第5頁、97年度毒偵字3055號卷宗第5頁、97年度毒偵字3422號卷宗第6頁、97年度毒偵字3590號卷宗第5頁、97年度毒偵字3851號卷宗第5頁），均未詳細供出確切之毒品來源；且證人己○○於本院審理時具結證稱「（問：被告說毒品是向綽號阿狗的人購買的，你們有無查到阿狗的人？）沒有。他沒有提供出阿狗的真實姓名，所以沒有辦法提出來。反而是我們主動查出販賣給他的是陳柏堯」等語；證人乙○○具結證稱「（問：被告說毒品是向綽號小虎的人購買的，你們有無查到小虎的人？）沒有。他只有提供綽號，無法查出真實姓名」等語；證人戊○○具結證稱「（問：被告說毒品是向綽號小虎的人購買的，你們有無查到小虎的人？）沒有。我們事後有去釣蝦場查證過，釣蝦場主人也沒有這個小虎的人」等語；證人丙○○具結證稱「（問：被告說毒品是向綽號阿順的人購買的，你們有無查到阿順的人？）沒有。因為只有綽號，沒辦法查出真實姓名」等語（見本院98年2月4日審理筆錄），可知警方並未因被告之陳述而破獲任何交易毒品犯行，被告此部分辯解自難採信。

三、被告前因施用毒品案件，業經執行如事實欄所示之強制戒治、暨經法院科處徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可稽，足認被告於91年4月13日因強制戒治執行完畢後，曾於5年內即94年、95間又犯施用毒品犯行。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告於91年4月13日因強制戒治執行完畢後，既曾於5年內即94年、95間又犯施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。茲對被告論罪說明如下：

⑴被告持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵被告所為如犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈤所示施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，均分別將第一、二級毒品同時混合施用，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，均應從較重之施用第一級毒品罪處斷。

⑶被告所為如犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⑷被告有事實欄所示科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依法加重其刑。

⑸按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例意旨參照）。被告所為如犯罪事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤所示犯行，警方發現其行跡可疑，加以盤查，其於警方尚未查悉其有上揭犯行前，主動向司法警察自首有上揭犯行而接受審判等情，已見前述，則被告於警員訊問時主動向承辦警員供述上開施用第一級毒品海洛因之犯行，確實符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加其刑後減之。

四、原審對被告所為如犯罪事實欄二㈠所示犯行，因依毒品危害防制條例第10第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等等規定，審酌被告之素行，施用毒品之次數，施用毒品是戕害自己身心健康之行為，所生危害等一切情狀，予以科處如附表一編號1所示，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴略以其有自首及供出毒品來源，原審未予減刑云云而指摘原判決，自無理由，被告此部分上訴應予駁回。

五、另原審對被告所為如犯罪事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤所示犯行予以論罪科刑固非無據，惟被告此部分犯行符合自首之要件，原審卻未予調查審酌，自有未合，被告執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決關於如犯罪事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤所示及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品案件經法院判刑確定及執行紀錄，竟又施用毒品，顯見其自制能力不足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其矯正吸毒劣行，惟念及被告犯罪之動機、目的，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告如附表一編號2、3、4、5所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。

六、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。