臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1096號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1096號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　號（另案

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第28號中華民國98年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4200、4224號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國96年間因恐嚇案件，經原審以96年度易字第761 號刑事判決判處有期徒刑6月確定後，經移送執行，並依中華民國96年罪犯減刑條例聲請原審以96年度聲減字第2889 號裁定就上揭案件減刑為有期徒刑3月確定後，於97年4月15日因減刑而赦免。其前於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第707號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月9日觀察、勒戒執行完畢釋放，且經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4589號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，明知海洛因，業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於97年10月28日某時許，在其位於彰化縣芳苑鄉○○路○段373號住處內，將海洛因摻水以注射針筒注射入體內之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣經警方於97年10月30日中午12時40分持原審核發之搜索票，至其前揭住處搜索而查獲，並扣得其所有供前揭施用海洛因所用之注射針筒1支、塑膠杓子1支、海洛因殘渣塑膠袋1個，且於97年10月30日下午2時35分採尿送驗後，始知上情。（另被告分別①於97年10 月21日上午10時許，在彰化縣永靖鄉○○路○○路旁，將海洛因摻水以注射針筒注射入體內之方式，施用第1級毒品海洛因1次；②另於97年10月21日上午10時許後，即前揭施用海洛因完畢後之某時，在其位於彰化縣芳苑鄉○○路○段373號住處內，將甲基安非他命以玻璃管吸食器隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次，業經原審判決確定）

二、案經彰化縣警察局員林分局、芳苑分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告對其於上揭時、地，施用第1級毒品海洛因之事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，且有扣案之注射針筒1支、塑膠杓子1支、海洛因殘渣塑膠袋1個，係被告所有供前揭施用海洛因所用之物可憑，又被告於97年10月30日下午2時35分，經警方採集被告尿液送驗結果，則呈嗎啡陽性反應等情，此有詮昕科技股份有限公司97年11月14日報告編號7B060395號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液真實姓名對照認證單各1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第4224號偵查卷宗第11頁、第37頁）附卷可參，足見被告確有施用第1級毒品海洛因之事實，應可認定。

二、按犯毒品危害防制條例第10條施用第1、2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前於94年間因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第707號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月9日觀察、勒戒執行完畢釋放，且經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4589號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復因施用毒品，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第1級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，均屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於94年11月9日觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行，均應堪認定。

三、再按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品進而施用，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。又依赦免法第1條明文，減刑係屬赦免之1種寬典，是被告之刑期因減刑條例實施而赦免，則其究否構成累犯，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在5年以內為斷，並非按執行完畢之日期起算（最高法院84年度臺非字第94號判決要旨參照）。經查，被告曾於96年間因恐嚇案件，經本院以96年度易字第761號刑事判決判處有期徒刑6月確定後，經移送執行，並依中華民國96年罪犯減刑條例聲請本院以96 年度聲減字第2889號裁定就上揭案件減刑為有期徒刑3月確定後，於97年4月15日因減刑而赦免等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其受徒刑一部之執行而赦免後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑。原審認被告施用第一級毒品部分罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。本件查獲海洛因殘渣塑膠袋壹個，無論依何種方式分離海洛因，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，應一併視為查獲之毒品，是扣案之海洛因殘渣塑膠袋1個，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之，原判決依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告上開施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用第1級毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後於法院審理中已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之注射針筒1支、塑膠杓子1支，則係被告所有供前揭施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收，另扣案之海洛因殘渣塑膠袋壹個，因海洛因殘渣與包裝袋間難以析離，故一併視為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第 10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。