資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1315號
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1315號
- 上訴人
- 即被告
- 丁○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1144號中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第44、726、1070號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於附表編號二、三、四、五及其定執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，丁○○所犯罪名及處罰，詳如附表各編號所示。
其他上訴（附表編號一部分）駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、丁○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年5月16日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月6日執行完畢釋放。另於92年間，因贓物、搶奪及強盜箏案件，經本院分別判處有期徒刑8月、1年8月及7年6月，定應執行刑為有期徒刑9年確定。嗣贓物罪部分，因合於減刑條件，經減刑為有期徒刑4月，並與上開搶奪及強盜2罪，復合併定應執行刑為有期徒刑8年8月，於98年4月1日縮短刑期假釋出獄。惟於保護管束期間內，又因涉犯施用毒品案件，經原審分別判處有期徒刑8月及5月，定應執行刑為有期徒刑11月確定，前開假釋亦因而撤銷，而於99年3月12日再度入監執行假釋後所餘殘刑2年15日及前開11月之有期徒刑（未構成累犯）。
二、詎其於上開假釋付保護管束期間內，復各別基於施用第一、二級毒品之犯意，於附表所示時、地，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）。除附表編號一，係由臺灣臺中地方法院檢察署觀護人通知到場，經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應外；附表編號二、三、四、五部分，丁○○係因他案為警查獲後，在未察知其施用毒品犯行前，丁○○主動先行自首，經採集其尿液送驗，結果分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
三、案經臺中市警察局第一分局、第二分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、被告上開施用第一、二及毒品海洛因及甲基安非他命之犯罪事實，業據被告丁○○坦承在卷，且被告於前開時間採集之尿液經送驗，結果分別呈甲基安非他命陽性反應、嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙節，復有詮昕科技股份有限公司98年11月11日濫用藥物尿液檢驗報1份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年1月21日、99年2月26日尿液檢驗報告2份、臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、代號與真實姓名對照表、臺中市警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、臺中市警察局第一分局偵查隊採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第二分局立人派出所採集尿液鑑定同意書各1份在卷可稽。是其確有於如附表所載之時、地施用甲基安非他命及海洛因之犯行5次至明。故被告前開自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月16日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3110號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月11日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2535號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑。雖本件被告施用毒品行為之時間距其於91年間因施用毒品經送觀察勒戒執行完畢經釋放後已逾5年，惟被告既於89年間觀察勒戒執行完畢後之5年內，即有施用毒品之行為，則被告本次於上揭時間所為之施用毒品行為，即與5年後再犯之情形有別，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明。
四、核被告丁○○所為如附表編號二、四部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；所為如附表編號一、三、五部分，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為經施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表編號二、四部分之2次施用第一級毒品之犯行及如附表編號一、三、五部分之3次施用第二級毒品之犯行，所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於附表編號二、三、四、五犯罪經發覺前，自動向製作筆錄之警員自首，並接受裁判等情，業據證人即承辦員警丙○○、乙○○分別於本院審理時證述明確，依法減輕其刑。原審予以論罪科刑固非無見，惟就上開被告構成自首部分漏未審酌尚有未洽。被告執此提起上訴，就此部分其上訴為有理由，應將附表編號二、三、四、五部分撤銷改判，至附表編號一部分尚屬無據，應予駁回。爰審酌被告有如事實欄所示之多項前科，且有施用毒品而經觀察、勒戒及執行刑罰之紀錄，有上開前案紀錄表可參，詎其猶未悛悔警惕，再犯本案施用第一、二級毒品之罪，顯未因前所受之觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行而決心改過，矯正其行，自制力亦顯不佳；再者，被告施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，並斟酌其施用第一、二級毒品之次數及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就附表編號二、三、四、五部分各量處如附表所示之刑，並與附表編號一定其應執行之刑，以示儆懲。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌─┬────┬────┬────────┬────┬─────┬────┐ │編│施用時間│施用地點│ 施 用 方 式 │毒品種類│查獲時、地│所犯罪名│ │號│ │ │ │ │ │及處罰 │ ├─┼────┼────┼────────┼────┼─────┼────┤ │一│98年11月│臺中市西│以將甲基安非他命│甲基安非│於98年11月│丁○○施│ │ │1 日下午│區○○街│置於玻璃球內點火│他命 │3 日，經臺│用第二級│ │ │3 時許 │148 號住│燒烤，待產生煙霧│ │灣臺中地方│毒品，處│ │ │ │處 │後再吸入體內而施│ │法院檢察署│有期徒刑│ │ │ │ │用甲基安非他命1 │ │觀護人通知│伍月。 │ │ │ │ │次。 │ │其到場採尿│ │ │ │ │ │ │ │送驗。 │ │ ├─┼────┼────┼────────┼────┼─────┼────┤ │二│98年12月│同上 │以將海洛因摻入香│海洛因 │於98年12月│丁○○施│ │ │29日下午│ │煙內，點燃吸食其│ │31日下午1 │用第一級│ │ │4時許 │ │煙霧而施用海洛因│ │時許，在臺│毒品，處│ │ │ │ │1次。 │ │中市太原北│有期徒刑│ │ │ │ │ │ │路與忠太西│柒月。 │ │ │ │ │ │ │路口。因與│ │ │ │ │ │ │ │其女友范千│ │ │ │ │ │ │ │慧（另案偵│ │ │ │ │ │ │ │辦）發生口│ │ │ │ │ │ │ │角並相互拉│ │ │ │ │ │ │ │扯，經警據│ │ │ │ │ │ │ │報前往處理│ │ │ │ │ │ │ │，並以電腦│ │ │ │ │ │ │ │查知丁○○│ │ │ │ │ │ │ │係列管之毒│ │ │ │ │ │ │ │品人口，遂│ │ │ │ │ │ │ │徵得其同意│ │ │ │ │ │ │ │後，將其帶│ │ │ │ │ │ │ │返派出所調│ │ │ │ │ │ │ │查並採尿送│ │ │ │ │ │ │ │驗。 │ │ ├─┼────┼────┼────────┼────┼─────┼────┤ │三│98年12月│同上 │以將甲基安非他命│甲基安非│同上 │丁○○施│ │ │29日下午│ │置於玻璃球內點火│他命 │ │用第二級│ │ │4 時許，│ │燒烤，待產生煙霧│ │ │毒品，處│ │ │施用海洛│ │後再吸入體內而施│ │ │有期徒刑│ │ │因後約10│ │用甲基安非他命1 │ │ │肆月。 │ │ │分鐘 │ │次。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼────┼────────┼────┼─────┼────┤ │四│99年1 月│臺中市西│以將海洛因摻入香│海洛因 │於99年2 月│丁○○施│ │ │31日晚間│區○○路│煙內，點燃吸食其│ │2 日下午5 │用第一級│ │ │8時許 │1 段258 │煙霧而施用海洛因│ │時10分許，│毒品，處│ │ │ │巷12號居│1次。 │ │因涉嫌強盜│有期徒刑│ │ │ │處 │ │ │案件，在臺│柒月。 │ │ │ │ │ │ │中市西區精│ │ │ │ │ │ │ │誠23街30號│ │ │ │ │ │ │ │為警查獲，│ │ │ │ │ │ │ │經徵得其同│ │ │ │ │ │ │ │意後採尿送│ │ │ │ │ │ │ │驗。 │ │ ├─┼────┼────┼────────┼────┼─────┼────┤ │五│99年1 月│同上 │以將甲基安非他命│甲基安非│同上 │丁○○施│ │ │31日下午│ │置於玻璃球內點火│他命 │ │用第二級│ │ │5時許 │ │燒烤，待產生煙霧│ │ │毒品，處│ │ │ │ │後再吸入體內而施│ │ │有期徒刑│ │ │ │ │用甲基安非他命1 │ │ │肆月。 │ │ │ │ │次。 │ │ │ │ └─┴────┴────┴────────┴────┴─────┴────┘