臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第560號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第560號

上訴人

即被告

甲○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第31號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第2423號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第7118號判決判處有期徒刑6月，經上訴至本院以82年度上易字第2856號判決上訴駁回確定（下稱甲案）；又因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第8132號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），上開甲、乙案經定應執行刑為有期徒刑8月，並入監執行。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院於民國（下同）84年2月28日判決判處有期徒刑3年、8月，應執行有期徒刑3年4月確定（下稱丙案）；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於84年5月26日判決判處有期徒刑8月確定（下稱丁案）；又因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以84年度易字第650號判決判處有期徒刑6月確定（下稱戊案），上開丙、丁、戊案嗣經定應執行刑為4年3月，接續甲、乙案執行，於85年6月18日假釋出監交付保護管束；然於假釋期間再犯違反○童及○年○○易防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以87年度少連訴字第64號判決判處有期徒刑3年2月，經上訴至本院於88年3月21日以87年度少連上訴字第174號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑2年確定（下稱己案），假釋交付保護管束則經裁定撤銷假釋入監執行殘刑；再因詐欺案件，經台灣彰化地方法院於88年5月6日以87年度易字第1621號判決判處有期徒刑6月確定（下稱庚案），上開己、庚案嗣經定應執行刑為2年4月，接續前述殘刑執行，於92年5月18日假釋出監交付保護管束。然又於假釋期間之92年12月間再因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院簡易庭以93年度斗簡字第119號判決判處有期徒刑5月，經上訴至台灣彰化地方法院刑事庭於93年12月14日以93年度簡上字第91號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑6月確定（下稱辛案），假釋交付保護管束則經裁定撤銷假釋入監執行殘刑（下稱此段殘刑為Ａ殘刑）；接續上述Ａ殘刑執行，於96年9月13日因縮短刑期執行完畢（構成累犯）。另於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年6月8日觀察勒戒執行完畢釋放；又於88年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品傾向，於88年1月19日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第496號為不起訴處分；復於88年7月間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於88年7月15日停止戒治另案送監執行。

二、詎甲○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月1日上午10時許，在彰化縣彰化市中央陸橋下，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午9時許，在彰化縣埤頭鄉○○路旁某處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內加熱產生煙霧而施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因警方於98年11月1 日下午2 時許，接獲不詳民眾檢舉有人駕車在彰化縣埤頭鄉合興村合興國小前徘徊，疑似在交易毒品，遂於同日下午3 時20分許至合興國小前查看，見甲○及梁○○、謝○○（後2人經檢察官另案偵辦中）乘坐在車牌號碼00-0000號自小客車上行跡可疑，乃上前盤查，發現該車手煞車旁1褐色小皮包內裝之小包塑膠袋些微外露，在詢問該塑膠袋為何人所有時，甲○、梁○○、謝○○均表情有異並均否認為其等所有，警方乃經甲○同意搜索而由甲○打開該皮包後，扣得其內裝有甲○、梁○○共有，而與甲○上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行無關之第一級毒品海洛因191包（毛重共58.3公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（毛重共5.4公克），復於該車駕駛座位下查扣得甲○所有，供其上開施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1個，及與其上開施用海洛因、甲基安非他命犯行無關之電子磅秤1個（上述所有查扣物均扣存於臺灣彰化地方法院檢察署另案98年度偵字第9534號甲○、梁○○涉嫌意圖販賣而持有毒品之案件內），甲○始坦認上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行（不構成自首），並經警方於同日下午5時10分許，對甲○採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭施用毒品之事實，業據上訴人即被告甲○（下稱被告）於原審及本院均坦承不諱，且其上開時、地，為警查獲採集之尿液，經送驗後，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司98年11月11日報告編號8B060032號濫用藥物尿液檢驗報告及彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單各1份附卷可稽（見偵查卷第53、32頁），並有被告所有，供其上開施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1個扣案可資佐證。被告自白於前揭時、地，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次等情，核與前揭事證相符，應與事實相符而可認定。又被告有事實欄所載曾因施用毒品經送觀察勒戒或強制戒治紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告上開所為，係於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑後，再度犯本案之施用第一級、第二級毒品罪，應認本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第

一、二級毒品進而施用第一、二級毒品，其持有第一、二級毒品之低度行為應各為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定，各論以累犯，並加重其刑。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用第一、二級毒品罪，難認有戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，及其犯罪動機、方法、手段、所生危害，暨犯後坦承犯行，到庭態度尚稱良好等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑1年、施用第二級毒品有期徒刑6月之刑，並定應執行刑為有期徒刑1年4月。又敘明：⑴、查扣之吸食器1個，為被告所有供其本案施用第二級毒品犯行所用，此據被告供承明確，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。⑵查扣之191包粉末狀物品（毛重共58.3公克）係為第一級毒品海洛因，6包顆粒狀物品（毛重共5.4公克）係為第二級毒品甲基安非他命，均為被告與案外人梁○○共有，此據被告供稱明確，觀諸該等被查扣之海洛因、甲基安他命數量非微，均經分裝，且警方復同時查扣被告持有電子磅秤1台，常情施用毒品者於施用毒品時，應無須使用電子磅秤，佐以被告與案外人梁○○因持有上開查扣之海洛因及甲基安非他命，另涉嫌意圖販賣而持有第一級、第二級毒品案件，為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9534號案件偵查中，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可查，是尚難認上開查扣之海洛因、甲基安非他命與被告本案施用第一級、第二級毒品之犯行有關連性，復審及該等海洛因、甲基安非他命亦均未扣存於本案，是爰均不予宣告沒收。⑶查扣之電子磅秤1台，亦同難認與被告本案施用第一級、第二級毒品之犯行有關，且未扣存於本案，亦不予宣告沒收。

三、核原判決認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，又陳稱願受衛生署推廣之美沙冬治療云云，惟原審已審酌刑法第57條各款列情而予科刑，並未失之過重；又按「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。但以一次為限」，毒品危害防制條例第21條第1項、第2項雖定有明文，惟該條立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。本件被告並未於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，自不合乎毒品危害防制條例第21條第2項規定所指之情形。是被告之上訴非有理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。