臺灣高等法院 臺中分院99年度重上更(一)字第112號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 99年度重上更(一)字第112號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡永芳

上訴人

即被告

洪宗錦

上訴人

即被告

楊惠萍

被告

陳聰喜

被告

前列四人共同

選任辯護人

黃清濱律師

　　　　　　　謝文明律師

　　　　　　　呂超群律師

上列上訴人因被告等常業詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第五二四號中華民國九十六年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一六四二號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告蔡永芳在彰化縣竹塘鄉○○村○○街七十二號開立「永芳診所」擔任門診醫師，聘僱被告洪宗錦擔任該診所之藥劑生，分別為從事醫療業務與藥事業務之人。被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍（蔡永芳之配偶）、陳聰喜竟共同基於意圖為自己不法所有、行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，自民國九十一年六月二十四日以「永芳診所」名義，與中央健康保險局（下稱健保局）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，加入健保局特約診所起，至九十四年十二月二十三日止，先後連續以行使業務上登載不實之文書為方法，對健保局為下列詐欺行為，使健保局陷於被告蔡永芳等人申報資料為真實之錯誤，詐得健保局對永芳診所、永惠藥局給付不應給付之費用；款項分別匯入永芳診所、永惠藥局之彰化竹塘郵局郵政劃撥帳號（永芳診所：00000000，永惠藥局：00000000），並皆以此為常業。其等之常業詐欺犯行如下：

（一）違反醫藥分業部分：

１、犯罪模式：行政院衛生署於九十二年間加強推行醫藥分業政策，鼓勵基層診所能夠釋出處方箋予特約藥局，以維持醫師與藥師各別專業、獨立之職務運作，避免關於病人之診斷乃至處方、配藥，均由醫師一手擔綱，而壓縮藥師之生存空間與職業發展，遂在申請健保費用之環節中以設置鼓勵金之方式推行此項政策。詎被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍三人僅僅為圖增加一己之收入，竟於九十二年一月十七日，使被告洪宗錦偽裝脫離永芳診所，同日在附近之彰化縣竹塘鄉○○村○○街六十六號設立「永惠藥局」，充作永芳診所之門前藥局，並在九十二年二月二十七日經與健保局簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」後，在永惠藥局內裝設與永芳診所連線之印表機，當永芳診所內負責門診之醫師列印處方箋時，永惠藥局可同步列印出永芳診所病患之處方，而百分之百承接來自永芳診所之處方箋。因此蔡永芳在業務上負責填載表單、向健保局申報所應申請之健保費用時，即可規避以往「診所處方自行調劑診察費」、「診所自聘藥事人員調劑藥事服務費」、「診所日劑藥費（三日份）」項目，而分別改依不實之「診所處方交付特約藥局診察費」、「特約藥局藥事服務費」、「特約藥局日劑藥費（三日份）」項目申報，每筆處方箋可額外多申報五十一點之點數【每點約等值新台幣（下同）一元】，而足生損害於健保局管理醫藥分業資訊之正確性。其中永芳診所、永惠藥局向健保局申請之費用，均由被告蔡永芳與楊惠萍管理、所有；被告洪宗錦除向被告蔡永芳固定領取每月五萬元之薪水外，另可依診所經營狀況領取二萬元左右之獎金；被告陳聰喜則向蔡永芳領取三萬餘元之月薪。

２、犯罪所得：永芳診所根本未曾實際上釋出處方箋，而係藉由在附近開立永惠藥局、再謊稱申報項目之方式，向健保局詐領關於診所釋出處方箋之鼓勵金，使健保局因此約略額外對永芳診所、永惠藥局支付三百六十七萬五千九百七十八元（以永芳診所每月申報診療件數為單位、每件額外申報五十一點、每點以一元計算）。

３、行為分擔：其中被告蔡永芳負責之部分除門診業務外，為每月以永芳診所、永惠藥局之名義蓋用診所、藥局印章，向健保局申請健保給付；被告洪宗錦負責部分除藥局業務外，乃將永惠藥局與自己之印章交予被告蔡永芳每月向健保局申請費用使用；被告楊惠萍負責協助病人前往永惠藥局取藥，或當被告洪宗錦因故請假時，負責洪宗錦在永惠藥局之配藥給藥業務；被告陳聰喜則負責載運病患至永芳診所就診。

４、公訴人就上開一之（一）部分，認被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍及被告陳聰喜均共同涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌【附註：原審法院漏未就公訴人所指被告陳聰喜此部分犯行判決，應由原審法院為補充判決】。

（二）開立不實處方箋部分：

１、犯罪模式：Ａ、被告蔡永芳自加入健保特約診所後，為增加診所收入，趁診所內病患大多為老翁老婦識字不多、或病患對醫藥專業知識缺乏之際，竟與被告洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜共同基於意圖為自己不法所有與業務上文書登載不實之犯意聯絡，在被告蔡永芳業務上應負責之處方箋中「主要症候」、「藥品名稱及規格」欄位為不實之記載；或病患主動向其表示不需取藥，卻虛偽在「藥品名稱及規格」欄位中開立處方，且之後並未實際給付藥品予病患【

菊、莊清欽、蔡錦塽、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、詹金龍等十一人之證詞作為依據，見原審卷（二）第二六０頁至二六二頁之檢察官補充理由書所示】；Ｂ、被告蔡永芳明知自己、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜及蔡書桓（蔡永芳之子）等人事實上無任何病痛，卻以「急性胃炎」、「急性咽炎」等名目，登載不實病歷者。被告蔡永芳並分別依據永芳診所之不實就診記錄、永惠藥局之釋出藥品記錄，在每月應向健保局提出之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」、「中央健康保險局特約藥局醫療服務點數申報總表」中，為不實之填載，據以向健保局行使，進而申報高額之藥品給付費用，足生損害於病患對其症狀正確之描述與健保局對於特約診所、特約藥局資訊管理之正確性。健保局則陷於蔡永芳申報之「永芳診所」、「永惠藥局」資料正確無誤之錯誤，向「永芳診所」、「永惠藥局」給付被告蔡永芳所申報之健保費用等情。

２、犯罪所得：即永芳診所實際未對被告蔡永芳、楊惠萍、洪宗錦、陳聰喜及蔡書桓等人為診療，卻向健保局申請之健保費用，以及永惠藥局就部分患者未實際給付藥物，卻向健保局申請之健保費用。

３、行為分擔：其中被告蔡永芳負責之部分除門診業務外，為提供自己之健保卡供作開立不實處方箋用、在處方箋上為不實之記載（部分病患未取藥之處方箋乃不知情之吳柳示所開立），並每月以永芳診所、永惠藥局之名義蓋用診所、藥局印章，向健保局申請健保給付；被告洪宗錦負責部分除藥局業務外，乃提供自己之健保卡予被告蔡永芳製作不實處方箋用、將永惠藥局與自己之印章交予被告蔡永芳每月向健保局申請費用使用；被告楊惠萍負責將自己與蔡書桓之健保卡交予被告蔡永芳製作不實處方箋用、以及當被告洪宗錦因故請假時，負責洪宗錦在永惠藥局之配藥給藥業務；被告陳聰喜負責將自己之健保卡提供予被告蔡永芳充作開立不實處方箋用、以及載運病患前來永芳診所就診。

４、公訴人就上開一之（二）部分，亦認被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍及陳聰喜均共同涉有刑法第三百四十條常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

三、次按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決參照）。本院就被告所涉前開罪嫌，既均認定無罪，所使用之證據即不以具有證據能力者為限，合先敘明。

四、公訴意旨就上開一之（一）部分認被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍共同涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌；就上開一之（二）部分，亦認被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍及陳聰喜共同涉有刑法第三百四十條常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌，無非係以被告蔡永芳於偵查中及原審羈押庭之自白及證述、被告洪宗錦於偵查中之自白、被告楊惠萍於偵查中之供述、被告陳聰喜於偵查中之自白；及證人即病患陳李綢妹等十一人證稱並未就被告蔡永芳診斷向健保局申報之部分病症看診及未領取永惠藥局向健保局申報之部分藥物等【詳見原審卷（二）第二五九頁至二九四頁臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十六年一月十六日提出之補充理由書及資料】為其主要論據。

五、經查：

甲、違反醫藥分業部分：

（一）訊據被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍均堅決否認有上開犯行，被告蔡永芳辯稱：醫藥分業制度並未限制醫師出資經營藥局，伊因而設立永惠藥局，伊並無詐領醫藥分業政策釋出處方箋之鼓勵金等語；被告洪宗錦辯稱：伊原係永芳診所之藥師，被告蔡永芳另設立永惠藥局後，伊仍受雇於被告蔡永芳，並到永惠藥局上班，未虛報藥事處理費詐領健保金等語；被告楊惠萍辯稱：伊係被告蔡永芳之妻，平日縱有到醫院走動，只是看員工是否按時來上班，僅係協助永芳診所清潔工作，並未參與永惠藥局或醫院經營業務，並無共同詐領醫藥分業政策釋出處方箋之鼓勵金等語；被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍等人於原審之選任辯護人為渠等辯護稱：本件永芳診所、永惠藥局所取得之健保給付款項，係因與健保局簽約所取得，並無施用詐術行為，亦無偽造不實處方箋或虛報藥事處理費以詐領健保給付之行為等語。

（二）次查，「永惠藥局」係於九十二年一月十七日設立，而依當時行政院衛生署修正公布之「藥局設置作業注意事項」【參見本院卷（一）第一三三頁，行政院衛生署九十三年二月二十五日衛署藥字第0930300018號函文及附件】，僅規定：藥局須由藥師或藥劑生親自主持，並就藥局之設立面積、空間、調劑處所之作業面積、環境設施，以及藥局不得在醫療機構內以隔間方式設置；如與其他營業機構同一樓層或同址，應具備獨立出入門戶以明顯區隔；及應有明顯市招，如屬健保特約藥局，應有全民健康保險醫事服務機構標誌等情為規範。並未就藥局之出資經營方式有何特別規定。換言之，不論藥局之出資經營方式為何，祇須符合上開規定均可設立藥局。另依全民健康保險特約醫事服務機構合約（特約藥局適用）觀之，亦並未就得與中央健保局簽訂特約藥局之藥局出資經營方式作何限制，合先敘明。

（三）又政府推動醫藥分業，係提供民眾有「知所服藥物」與「自由選擇調劑處所」之權利。故是否符合醫藥分業之規定及得否請領「診所處方交付特約藥局診察費」、「特約藥局藥事服務費」、「特約藥局日劑藥費」項目，係以醫師實質上已否交付處方箋予病患之情形為判斷。縱認醫師診察後將處方箋交付病患，並依病患之要求，以電腦連線傳真至病患指定之特約藥局，再由藥事人員調劑後，將藥品送至診所交付病患，並取回原處方箋；或由病患指定之藥事人員至診所收取病患交付之處方箋帶回特約藥局調劑，藥事人員再將藥品送至診所或病患住所交給病人，仍屬合法之醫藥分業型態。是以，只要醫師有交付處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品（予病患），符合藥事法相關規定。此由中央健康保險局於九十七年四月十六日以健保中費二字第0970026760號函覆本院之函文及相關資料可知，該函件內容茲詳述如下：Ａ、九十五年一月以前，對於診所出資設立藥局與負責藥事人員獨資經營之藥局，「並無」差異給付之規範。Ｂ、至於診所以「傳真或電腦連線方式」將處方箋傳送特約藥局調劑藥品，其程序若均係由醫師交付處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品，尚符規定。然診所如有未依規定交付處方至特約藥局調劑之情形，則應以虛報論處。此函文並同時檢附下列文件為憑：１、行政院衛生署八十七年一月九日衛署藥字第86073929號函【函文要旨：同一住址或相鄰之房舍分設特約基層診所與特約藥局，作業上仍應由醫師交付處方予病患，確認民眾可持有處方箋，自由選擇調劑處所，若未依規定交付處方予病患，中央健保局不應給付醫師交付處方費及特約藥局藥事服務費】；２、中央健保局八十七年二月四日健保醫字第87001277號函【函文要旨：同一住址或相鄰之房舍分設特約基層診所與特約藥局，作業上仍應由醫師交付處方予病患，若未依規定交付處方予病患，而直接將處方箋交予或以電腦連線、傳真機傳給特定特約藥局調劑，中央健保局不給付醫師交付處方費及特約藥局藥事服務費】；３、行政院衛生署八十七年五月六日衛署藥字第87017106號函【函文要旨：政府提供醫藥分業，係提供民眾有「知所服藥物」與「自由選擇調劑處所」之權利，現行法令雖未強制規定醫師「應釋出處方箋」，惟為遵重消費者之權利，仍應由醫師交付處方予病患，以便民眾持處方箋，自由選擇調劑處所。醫師診察後，將處方箋交付病人，並依病患之要求，以電腦連線傳真至病患指定之特約藥局，再由藥事人員調劑後，將藥品送至診所交付病患，並取回原處方箋；或由病患指定之藥事人員至診所收取病患交付之處方箋帶回特約藥局調劑，藥事人員再將藥品送至診所或病患住所交給病人，以上程序，若均係由醫師交付處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品，尚符合藥事法相關規定】；４、行政院衛生署八十七年十一月四日衛署藥字第87055859號函【函文要旨：醫師診察後，將處方箋交付病人，並依病患之要求，以電腦連線傳真至病患指定之特約藥局，再由藥事人員調劑後，將藥品送至診所交付病患，並取回原處方箋；或由病患指定之藥事人員至診所收取病患交付之處方箋帶回特約藥局調劑，藥事人員再將藥品送至診所或病患住所交給病人，以上程序，若均係由醫師交付處方箋予病患，且由藥事人員調劑及交付藥品，尚符合藥事法相關規定。而醫師以「傳真方式」將處方箋傳至藥局，造成病患無實質拿到醫師處方箋情形，雖查現行醫師法及醫療法對醫師或醫療機構交付處方箋之方式並無規定，惟為保障病患就醫取藥之權益，仍請醫師充分尊重病患自由選擇調劑處所之權利，將處方箋交予病患選擇取藥處所】。Ｃ、另診所處方交付特約藥局診察費、特約藥局藥事服務費及特約藥局日劑藥費，各分區支付標準均相同（並檢送現行相關項目支付標準資料）【以上資料詳見本院九十六年度上訴字第一九０一號卷（以下稱本院上訴卷）（二）第二十二頁至三十二頁】。

（四）復參酌中央健保局於九十四年十一月二十二日以健保審字第0940034614號函公告「診所不合理處方釋出型態」不予支付指標及處理方式，並自九十五年一月一日起實施。其規定「一、指標定義：．．．診所不合理處方釋出型態定義，需同時符合下列條件：診所交付處方超過900件，且特定藥局調劑該診所處方案件佔該診所釋出處方件數比率70%，且特定藥局調劑該診所處方案件佔藥局調劑件數比率70%。二、排除條款：本指標排除經公證為負責藥事人員出資經營之藥局。本項公證作業由藥局自行舉證。三、處理方式：屬不合理處方釋出型態之診所，交付調劑增加之診察費（25點）不予支付。不予支付點數＝交付調劑件數＊25」。中央健保局復於同年十二月三十日以健保醫字第0940060603號函公告修正「全民健康保險醫療費用支付標準」部分診療項目，並自九十五年一月一日起生效。其中增列通則七、「特約藥局如符合附表2.1.2所列情形，其藥事服務費比照基層院所藥事人員調劑標準支付，惟檢具經法院或民間之公證人公證係負責藥事人員獨資經營之藥局相關證明申請覆核通過者，得以特約藥局標準申報給付」。而附表2.1.2不得以特約藥局申報之認定條件（增列附表）如下：「由非負責藥事人員出資經營之藥局，且符合下列條件之一者：１、違反行政院衛生署公告之『藥局設置作業注意事項』者。２、藥局接受同一醫療院所之處方，該醫療院所每月釋出處方件數超過900張，且70%交付至該藥局者。３、藥局每月調劑件數70%來自同一特定醫療院所者」。另於九十四年十二月三十日以健保醫字第0940060586號函公告「全民健康保險特約藥局如何辦理藥局獨資經營切結書認證作業」，並自九十五年一月一日起生效【參見本院卷（一）第一四一頁至一四九頁】。是由上開中央健保局之相關函釋規定可歸納出，在九十五年一月一日以前，中央健保局對於特約藥局之出資經營方式並未限制，以致有部分基層醫療院所之經營者另出資設立藥局並聘雇藥師或藥劑生主持，而大量接受來自同一該醫療院所釋出之處方箋（即所謂門前藥局），並領取中央健保局額外給付之診所釋出處方箋獎勵金及藥事服務費。中央健保局嗣認如此有違醫藥分業原則之初衷，才有上開函釋規定公告自九十五年一月一日起，除非係經公證為負責藥事人員出資經營之藥局，得不受限制而以特約藥局之標準申報給付，若非負責藥事人員出資經營之藥局，而有接受同一醫療院所之處方，該醫療院所每月釋出處方件數超過900張，且70%交付至該藥局者；或藥局每月調劑件數70%來自同一特定醫療院所者等情，始不得以特約藥局標準申報給付。

（五）再者，被告蔡永芳出資設立永惠藥局，且在永惠藥局裝設與永芳診所連線之印表機，當永芳診所負責門診之醫師診察後，列印處方箋時，永惠藥局可同步列印出永芳診所病患之處方及收據等情，固據被告蔡永芳供承在卷，惟被告蔡永芳自始至終均堅稱：其有依規定，對就診病患釋出處方箋等語。且證人即病患莊清欽等人分別於偵查或原審審理時為下列證述：１、證人莊清欽於九十六年五月十五日原審審理時證稱：九十四年間我有去永芳診所看病，蔡永芳醫師、吳柳示醫師都有看，看的症狀有心臟、肺部、腎臟、糖尿，每次去都有打針、拿藥，藥是在永芳診所隔壁的藥局拿的，由藥劑師拿給我；我有在該診所看過胃痛、皮膚、濕疹，在芳苑分局檢察事務官詢問時，並沒有問到上開病症等語【見原審卷（三）第四八五頁反面至四八六頁反面】；２、證人蔡錦塽於九十六年五月十五日原審審理時證稱：我有去永芳診所給蔡永芳醫師看病，我看腦神經衰弱，每次去都有拿藥等語【見原審卷（三）第四八七頁】；３、證人張菊於九十六年五月十五日原審審理時證稱：九十四年間，我有去永芳診所看過病，蔡永芳醫師、吳柳示醫師都有看，看的症狀有腦神經衰弱、頭痛、肩膀酸、腰酸、感冒，每次去永芳診所都有拿藥，藥是在永芳診所隔壁的永惠藥局拿，男的藥劑師拿給我，是掛號小姐告訴我去隔壁藥局拿藥，我也看過濕疹的病等語【見原審卷（三）第四八四頁反面至四八五頁反面】；４、證人詹金龍於九十七年七月二十二日本院上訴審審理時證稱：我有到永芳診所看過病，是蔡永芳醫師看的，我是心臟、胃腸及氣管的疾病，我在永芳診所門診後，醫師有拿處方箋給我，就到隔壁的永惠藥局拿藥，被告蔡永芳沒有說一定要到永惠藥局拿藥，不可以到別的藥局，每次都永芳診所看完診，都有拿藥等語【見本院上訴卷（二）第一一０頁反面至一一二頁反面】。５、證人詹木切於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我有到永芳診所看過病，平均二、三天至三、四天去一次，是頭痛、胃腸不適的毛病，看完診我就持永芳診所醫師之藥單（處方箋）到永惠藥局拿藥，由男的藥師拿藥給我，我每次到永芳診所都會打針，但有時沒有領藥等語【見臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度他字第一五六一號卷乙（下稱他字乙卷）第十頁至十三頁】；６、證人莊蔡裕子於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我因為脊椎受傷、頭暈等病到過永芳診所看病，約每三天去一次，每次去該診所都有打針，有時沒有拿藥，有拿藥時都開三天份的藥，櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥，我的就診記錄與病狀大致相符等語【見他字乙卷第三十一頁至三十五頁】；７、證人莊明月於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我因為胃病、腳酸、頭痛等病，到永芳診所看病，該診所都有開藥給我，也有打針，我約每三天去一次，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥，蔡醫師的太太（即被告楊惠萍）沒有拿過藥給我等語【見他字乙卷第三十八頁至四十二頁】；８、證人陳詹媛於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我因身體酸痛、骨刺、胃痛等病，到永芳診所看過病，該診所都有開藥給我，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥，蔡醫師的太太沒有拿過藥給我等語【見他字乙卷第四十五頁至四十九頁】；９、證人曹詹月於九十六年五月十五日原審審理時證稱：九十四年間我有去永芳診所看病，病症是脖子、頭暈等，每次去都有注射、拿藥，是掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿向男的藥劑師拿藥；我有在永芳診所看過皮膚症狀等語【見原審卷（三）第四八九頁反面至四九０頁】；１０、證人陳啟明於九十六年五月十五日原審審理時具結證稱：九十四年間我有去永芳診所看病，症狀是精神分裂症、頭痛，藥是在永惠藥局向男的藥師拿的，但如果還有藥時，有一、二次去永芳診所就沒有拿藥等語【見原審卷（三）第四八二頁至四八三頁反面】；１１、證人黃郭鳳玉於九十六年五月十五日原審審理時具結證稱：九十四年間我有去永芳診所看病，症狀是皮膚、胃痛、腰痛、頭痛，是櫃檯的掛號小姐叫我到永芳診所隔壁的永惠藥局拿藥，向男的藥劑師拿藥等語【見原審卷（三）第四八八頁反面至四八九頁】。１２、證人林美春於九十六年五月十五日原審審理時具結證稱：九十四年間，我有去永芳診所給蔡永芳、吳柳示醫師看病，病症是胃及腰酸痛，每次去都有拿藥，是到永芳診所隔壁的藥局向男的藥劑師拿藥，我有在永芳診所看過皮膚炎、急性胃炎、腰痛，偵查中說沒有是我忘記了，實際上有看等語【見原審卷（三）第四九一頁反面至四九二頁】。１３、證人林蔡玉雲於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我有到永芳診所看過病，平均一星期約去二次，是看胃病、鼻子、喉嚨的病，蔡永芳醫師會寫藥單，再憑藥單向隔壁的藥局拿藥等語【見他字乙卷第一０五頁至一一一頁】；１４、證人詹清連於九十四年十二月二十八日

病，每次去都有打、拿藥，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥等語【見他字乙卷第一一六頁、一一七頁】；１５、證人邱素卿於九十四年十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我因為頭痛、心臟、胃痛、皮膚病去永芳診所看病，每次去都有打、拿藥，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥，蔡醫師的太太沒有拿過藥給我，但她通常都是幫忙行動不便的老人家到隔壁拿藥，就診記錄與我看的病大致相符等語【見他字乙卷第一二五頁、一二六頁】。１６、證人詹陳惠娟於九十六年五月十五日原審審理時證稱：九十四年間我有去永芳診所看過病，是因為腰酸、背痛，我每次去該診所都有去隔壁拿藥等語【見原審卷（三）第四八七頁反面、四八八頁】；１７、證人陳李綢妹於九十四年十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我每次去永芳診所看診都有打針、拿藥，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥的等語【見他字乙卷第一三三頁、一三四頁】。１８、證人洪三煌於九十四年十二月二十三日檢察官訊問時證稱：我因為口腔癌化療後會流鼻血，所以會去永芳診所看診，平均約三天去一次，也有因胃部毛病、嘴巴破洞去看病，看診後我持永芳診所之藥單至永惠藥局向藥師拿藥，我不曾到永芳診所刷健保卡後，未打針也未領藥的情形等語【見他字乙卷第十九頁至二十一頁】；１９、證人劉秀容於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我有因感冒、皮膚病、水腫、酸痛等病去永芳診所看診，大約二、三天去一次，每次去都有拿藥，是掛號小姐叫我到隔壁藥局拿藥，就診記錄與我看的病大致上符合等語【見他字乙卷第二十四頁至二十八頁】；２０、證人王素雲於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我因為坐骨神經痛去永芳診所看病，看診後就到隔壁的永惠藥局，由洪藥劑師（即被告洪宗錦）拿藥給我，每次去都有打針及拿藥，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥，蔡醫師的太太沒有拿過藥給我，就診記錄與我看的病大致相符等語【見他字乙卷第五十七頁至六十二頁】；２１、證人詹世倫於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我是因為高血壓、腦神經衰弱、感冒、胃腸去過永芳診所看病，看診後就到隔壁的永惠藥局，由洪藥劑師（洪宗錦）拿藥給我，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥，蔡醫師的太太沒有拿過藥給我等語【見他字乙卷第八十二頁至八十八頁】；２２、證人葉建興於九十四年十二月二十三日、十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我是因為心臟病、精神分裂症、胃腸、頭痛、皮膚病等毛病去永芳診所看過病，我到隔壁的永惠藥局，由洪藥劑師（洪宗錦）拿藥給我，每次去都有打針、拿藥，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥等語【見他字乙卷第九十頁至九十四頁】；２３、證人黃富貴於九十四年十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我因為臉會過敏、頭痛去永芳診所看診，每次去都有拿藥，是櫃檯的人叫我拿藥單到藥局拿藥，是向一個男的藥師拿藥等語【見他字乙卷第一一三頁、一一四頁】；２４、證人蔡洪秀蘭於九十四年十二月二十八日檢察官訊問時證稱：我因為心臟不舒服、胃痛、皮膚、感冒等去過永芳診所看病，每次去都有打針、拿藥，是櫃檯的掛號小姐叫我拿藥單到隔壁藥局拿藥等語【見他字乙卷第一二二頁、一二三頁】。２５、證人楊昇峰於九十五年一月四日檢察官訊問時證稱：我因為腰背痛、胃痛、鼻子過敏去永芳診所看病，我先拿健保卡去櫃檯掛號，就把健保卡拿回來，給蔡醫生看診後，蔡醫師開處方箋，診所的小姐就拿處方箋叫我去隔壁藥局拿藥，是向男的藥劑師拿藥，每次去看病都有拿藥等語【見他字甲卷第一七０頁、一七一頁】。綜合上開證人即病患之證詞可知，被告蔡永芳於看診後，確實有交付處方箋（藥單）予病患，病患再持處方箋至永芳診所隔壁之永惠藥局，向藥劑師取得藥品等事實，堪以採信。

（六）綜上所述，被告蔡永芳自九十一年六月二十四日設立永芳診所，嗣加入為健保局特約診所，迄九十四年十二月二十三日止，雖在永惠藥局裝設與永芳診所連線之印表機，當永芳診所負責門診之醫師診察後列印處方箋時，永惠藥局可同步列印出永芳診所病患之處方及收據等情，然而揆諸前開健保局九十七年四月十六日第097002 6760號函文所附相關函示意旨，被告蔡永芳之「永芳診所」既已釋出醫師處方箋予病患，且由「永惠藥局」之藥事人員調劑及交付藥品予病患，即符合相關法規規定，被告蔡永芳前開所辯非屬無據。復以，有關全民健康保險特約診所於九十五年一月以前，對於診所出資設立藥局與負責藥事人員獨資經營之藥局，「並無」差異給付之規範，業如上開健保局函文所揭示，而政府推動醫藥分業，係提供民眾有「知所服藥物」與「自由選擇調劑處所」之權利。故是否符合醫藥分業之規定及得否請領「診所處方交付特約藥局診察費」、「特約藥局藥服務費」、「特約藥局日劑藥費」項目，係以醫師實質上已否交付處方箋予病患之情形為判斷，業如前述。茲以，本件「永芳診所」均確實於醫師看診後將處方箋交予病患，並給予病患自由選擇藥局之權利；嗣「永惠藥局」之藥事人員並依據病患所交付之處方箋調劑及交付藥品予病患，故被告蔡永芳等分別將「永芳診所」釋出處方箋及「永惠藥局」接受診所釋出之處方箋而調劑及交付藥品予病患之事實，而向健保局請領「診所處方交付特約藥局診察費」、「特約藥局藥事服務費」、「特約藥局日劑藥費」，其給付請領程序、判斷標準及診所與藥局合作模式等，均符合健保局之請領標準及審核程序，健保局並未因此陷於錯誤，被告蔡永芳等並無所謂施用詐術之行為，渠等上開所為自無該當於行使業務上登載不實文書及常業詐欺之犯行可言。

（七）末以，刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨足參。公訴人就被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍違反醫藥分業部分，認被告蔡永芳等三人共同涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使業務上登載不實文書罪嫌，然被告蔡永芳所為既未構成常業詐欺及行使業務上登載不實文書罪，業如前述，自不得以上該罪名相繩（被告洪宗錦、楊惠萍自亦不得以渠等與被告蔡永芳係共同正犯關係，而論以上該罪名）。復查，檢察官上訴所提出之證據，既不足為被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍等三人犯有前開罪名之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍等三人有罪之心證，基於無罪推定之原則，就此被訴醫藥分業部分自應為被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍三人無罪判決之諭知。原審疏未詳查，對於被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍就此被訴醫藥分業部分遽為論罪科刑，尚有未當，被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍上訴意旨指摘原判決之此部分不當，為有理由，應由本院將原判決就被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍三人被訴醫藥分業部分撤銷改判，爰就此部分為被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍等三人無罪之諭知。

乙、開立不實處方箋部分：

（一）訊據被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜均堅決否認有上開犯行，均辯稱：並未開立不實處方箋或虛報藥事處理費詐領健保給付等語。被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜等人於原審之選任辯護人為渠等辯護稱：本件永芳診所、永惠藥局所取得之健保給付款項，係因與健保局簽約所取得，並無施用詐術行為，亦無偽造不實處方箋或虛報藥事處理費以詐領健保給付之行為等語。

（二）檢察官固以證人即病患（以下均稱證人）陳李綢妹、詹清連、林美春、陳啟明、張菊、莊清欽、蔡錦塽、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、詹金龍等十一人於九十五年十二月十九日在彰化縣警察局芳苑分局由檢察事務官詢問時之證詞【參見原審卷（二）第二五九頁至二九四頁檢察官補充理由書所示】作為被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜等四人有上開犯行之證據。惟查：

１、證人陳李綢妹固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：伊不曾因為喉嚨痛、鼻子不舒服、腰痛去永芳診所就診云云【見原審卷（二）第二六六頁反面】；然證人陳李綢妹嗣於九十六年五月十五日原審審理時已改稱：於九十四年間伊是否有去永芳診所看病，已忘記了，伊生病時就有去永芳診所，去看二、三年以上，每次去都有拿藥，伊在永芳診所有看過腰部，是因為骨刺，感冒喉嚨咳嗽也有看過，伊忘記為何在九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時說沒有看過喉嚨、鼻子、腰部，應以在審理中之陳述為正確等語明確【見原審卷（三）第四八０頁反面至四八二頁】。

２、證人詹清連固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：伊從來沒有因為急性胃炎去永芳診所看診云云【見原審卷（二）第二六九頁】；然證人詹清連於同日詢問時亦證稱：伊有因氣喘、腳痛、炫暈、高血壓、腰痛去永芳診所就診，平均三天去一次，每次都有打針、拿藥等語【見原審卷（二）第二六八頁反面至二六九頁】。而一般醫師看診時依照病人之主訴開給藥物，不必然與病患之認知之症狀相同，而老人家因胃部機能較弱（證人詹清連當時已八十多歲），醫師多會一併投以胃部之藥物，實屬常見，是尚難以證人詹清連於上開檢察事務官詢問時之證詞，即遽認被告蔡永芳有開立不實處方箋之犯行。

３、證人林美春固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：伊沒有因為急性胃炎、皮膚炎、腰痛去永芳診所就診云云【參見原審卷（二）第二七０頁反面】；然證人林美春嗣於九十六年五月十五日原審審理時已改稱：九十四年間，我有去永芳診所看病，病症是胃、腰酸痛及皮膚病，每次去都有打針、拿藥，是到永芳診所隔壁的藥局向男的藥劑師拿藥，我在偵查中說我沒有看過皮膚炎、急性胃炎、腰痛，是我忘記了，實際上有看等語明確【見原審卷（三）第四九一頁反面至四九二頁】。

４、證人陳啟明固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：伊去永芳診所有一、二次沒有拿藥，因為伊還有藥時，就不拿了云云【見原審卷（二）第二七三頁】；惟證人陳啟明嗣於九十六年五月十五日原審審理時亦證稱：伊每次去看病，自己並未就有無拿藥乙事做紀錄等語【見原審卷（三）第四八四頁】。是亦難僅以證人陳啟明上開證詞即認被告蔡永芳有開立不實處方箋之情形。

５、證人張菊固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：伊不曾因為皮膚病、濕疹到永芳診所看病，且有三、四次沒有拿藥云云【見原審卷（二）第二七四頁反面】；然證人張菊嗣於九十六年五月十五日原審審理時即改證稱：九十四年間，我有去永芳診所看過病，症狀有腦神經衰弱、頭痛、肩膀酸、腰酸、感冒，每次去永芳診所都有拿藥，也常常打針，我在該診所有看過濕疹等語【見原審卷（三）第四八四頁反面至四八五頁反面】。足見其前後所述並不一致，且證人亦無法確認何者為正確。

６、證人莊清欽固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：伊不曾因為胃痛、皮膚、濕疹到永芳診所看病云【見原審卷（二）第二七七頁】；然證人莊清欽嗣於九十六年五月十五日原審審理時已改稱：九十四年間，我有去永芳診所看過胃痛、皮膚、濕疹的症狀，在芳苑分局檢察事務官詢問時，並沒有問到上開病症等語明確【見原審卷（三）第四八五頁反面至四八六頁反面】。

７、證人蔡錦塽固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：九十四年間我有去永芳診所看過病，每次去都有打針，只有一、二次沒有拿藥云云【見原審卷（二）第二七九頁反面、二八０頁】；然證人蔡錦塽嗣於九十六年五月十五日原審審理時已改稱：伊去永芳診所給蔡永芳醫師看腦神經衰弱，每次去都有拿藥等語明確【見原審卷（三）第四八七頁】。

８、證人詹陳惠娟固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：我很少拿藥，都打針比較多，我只有拿

三、四次的藥，因為我的藥還有時，就不拿了云云【見原審卷（二）第二八二頁】；然證人詹陳惠娟嗣於九十六年五月十五日原審審理時已改稱：九十四年間我有去永芳診所看過病，是因為腰酸、背痛，我每次去都有拿藥，我忘記為何在芳苑分局稱只有拿三、四次藥等語，並再次確定其每次去該診所都有拿藥【參見原審卷（三）第四八七頁反面、四八八頁】。

９、證人黃郭鳳玉固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：九十四年間我有去永芳診所看過病，每次都有打針，只有一、二次沒有拿藥，因為我的藥還有時，就不拿了云云【見原審卷（二）第二八三頁反面、0二八四頁】；然證人黃郭鳳玉嗣於九十六年五月十五日原審審理時已改證稱：九十四年間我有去永芳診所看病，病狀是皮膚、胃痛、腰痛、頭痛，我每次去都有打針、拿藥，櫃檯的掛號小姐叫我到永芳診所隔壁的永惠藥局拿藥，向男的藥劑師拿藥等語明確【見原審卷（三）第四八八頁反面至四八九頁】。

１０、證人曹詹月固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：九十四年間我有到永芳診所看病，但不曾因皮膚看過病云云【見原審卷（二）第二八六頁】；然證人曹詹月嗣於九十六年五月十五日原審審理時已改稱：九十四年間我有去永芳診所看病，每次去都有注射、拿藥；我有在永芳診所看過皮膚症狀等語明確【見原審卷（三）第四八九頁反面至四九０頁】。

１１、證人詹金龍固於九十五年十二月十九日檢察事務官詢問時曾稱：九十四年間我有到永芳診所看過病，幾乎每次去都有拿藥、打針，但九十四年五、六月間，有三、四次看腳麻及皮膚時沒有拿藥云云【見原審卷（二）第二八九頁】；然證人詹金龍嗣於九十七年七月二十二日本院上訴審審理時證稱：我有到永芳診所看過病，是心臟、胃腸及氣管的疾病，門診後，醫師拿處方箋給我，到隔壁的永惠藥局拿藥，每次都永芳診所看完診，都有拿藥等語明確【見本院上訴卷（二）第一一０頁反面至一一二頁反面】。

（三）綜合上開證人陳李綢妹等十一人之證詞，渠等前後證詞或有不一，或明確更正於檢察事務官詢問時之證詞，或稱已忘記其於檢察事務官詢問時之證詞，故尚難以上開證人之證詞，遽認被告蔡永芳有何開立不實處方箋之犯行；且醫學係屬相當專業之診療知識，病患自認之病症與醫師診療後判斷之病症，未必全然相符，且上開證人陳李綢妹、詹清連、林美春、陳啟明、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、詹金龍等人於九十一年至九十四年間前往永芳診所就診之次數甚繁，衡諸常人之記憶易隨時間之經過而淡化遺忘，實難以證人陳李綢妹等於偵查中因時隔良久、所籠統證述僅就部分病症至永芳診所看診，並有少數幾次未領取藥物云云，遽認證人陳李綢妹、詹清連、林美春、陳啟明、詹陳惠娟、黃郭鳳玉、曹詹月、詹金龍等人前開於偵查中證述之內容全無記憶上之誤認，且上開部分證人證稱有少數未領取藥物之情形，亦未明確表示究係何次診療未領取何藥物，再參以證人陳李綢妹等十一人於前揭檢察事務官詢問時與原審或本院上訴審審理時到庭具結之證詞內容多所差異，亦詳如前述，本院審酌前情，殊難遽以上開證人抽象含糊之證詞，即遽認被告蔡永芳、楊惠萍、洪宗錦、陳聰喜有何公訴意旨所指之偽造不實處方箋及虛報藥事處理費之犯行。

（四）復以，依本件起訴書意旨【起訴書第四頁第十八行至第五頁第八行，見原審卷（一）第五頁反面、第六頁】，足見關於蔡永芳、楊惠萍、洪宗錦、陳聰喜被訴開立不實處方箋之情形有三：（１）就診患者稱罹患頭痛病，卻記載為胃炎；（２）病患已主動表示不需取藥，卻虛偽開立處方箋後，實際並未將藥品給予病患；（３）明知蔡永芳自己及其子蔡書桓、楊惠萍、洪宗錦、陳聰喜等人事實上無任何病痛，卻以「急性胃炎」、「急性咽炎」等名目，登載不實之病歷，起訴書並認此部分所犯常業詐欺罪及行使業務登載不實文書罪，有實質上及裁判上一罪關係。而檢察官於原審審理時即九十五年十一月二十七日提出之補充理由書就上開關於開立不實處方箋之上開（３）部分請求予以「減縮」【見原審卷（一）第二四六頁】，然依前開說明，自不生撤回起訴之效力，合先敘明。然而，關於此部分事實【即被告蔡永芳明知自己、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜及蔡書桓等人事實上無任何病痛，卻以「急性胃炎」、「急性咽炎」等名目，登載不實病歷者】，被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜均堅詞否認，且檢察官亦未提出任何具體事證以明其實，本院復查無其他積極證據證明被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜有檢察官所指之此部分事實，自應就此部分為被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜無罪之認定。

（五）綜上所述，原審判決就檢察官所指前揭被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜等共同開立不實處方箋與虛報藥事處理費以詐領健保給付行為所涉之犯常業詐欺及行使業務登載不實文書罪嫌，以檢察官提出之證據，尚不足為被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜等四人有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍、陳聰喜等四人有罪之心證，固無違誤。然原審判決係以被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍三人被訴開立不實處方箋部分與被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍三人被訴違反醫藥分業部分，有裁判上一罪關係，因原審就違反醫藥分業部分認定有罪，乃就此部分不另為無罪之諭知，惟該違反醫藥分業部分，既經本院撤銷，改為無罪認定，原審判決所為不另為無罪諭知即有不當，檢察官上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，雖不足採，為無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍三人被訴開立不實處方箋部分亦予以撤銷改判，就此部分亦為被告蔡永芳、洪宗錦、楊惠萍等三人無罪之諭知；另原審判決就被告陳聰喜此部分被訴共同開立不實處方箋部分，為陳聰喜無罪判決之諭知，則無違誤，是檢察官上訴意旨猶指摘原判決就陳聰喜被訴開立不實處方箋部分無罪部分為不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。