臺灣高等法院 臺中分院101年度重上字第104號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　101年度重上字第104號

上訴人

蔡隆德

上訴人

蔡崇信

上訴人

蔡長洲

上訴人

蔡佩璉

上訴人

蔡佩瑛

上訴人

蔡秀瑄

上訴人

王留玉霞

上訴人

蔡雅璿

上訴人

蔡雅馥

上訴人

蔡隆一

共同訴訟代理人

鍾明達律師

被上訴人

蔡建光

被上訴人

蔡建裕

被上訴人

蔡建盛

被上訴人

蔡建昌

被上訴人

蔡潔

被上訴人

李蔡增惠

被上訴人

蔡碧玉

被上訴人

蔡鏗

被上訴人

蔡壽惠

被上訴人

施美惠

被上訴人

蔡士傑

被上訴人

蔡士智

被上訴人

王肖岳

被上訴人

黃貴美

被上訴人

蔡長穎

被上訴人

蔡翰熊

被上訴人

蔡蓁瑜

共同訴訟代理人

陳忠儀律師

複代理人

陳昱瑄律師

被上訴人

黃財源

訴訟代理人

劉淑華律師

複代理人

陳振吉律師

受告知人　　王朱櫻

上列當事人間請求確認優先承買權等事件，上訴人對於民國101年6月13日臺灣彰化地方法院100年度重訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、受告知人王朱櫻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按出租耕地出賣時，出租人與承租人因優先承買權發生之爭議，屬於租佃爭議之一種，依耕地三七五減租條例第26條第2項規定， 非經耕地租佃委員會調解調處，不得起訴，最高法院著有72年台上486號判例。 上訴人與被上訴人黃財源就如原判決附表一所示二筆土地訂有耕地三七五租約，並因該二筆土地出賣時，被上訴人黃財源是否有優先承買權發生爭議，自應經耕地租佃委員會調解調處，始得起訴。惟租佃爭議須經調解調處始得起訴之規定，無非係在保持租佃雙方情感並減少訟累。前開二筆耕地之出租人為上訴人與被上訴人蔡建光等17人及訴外人王朱櫻，共有人數合計28人，上訴人之人數僅有10人，其應有部分合計亦僅占 10分之1，即其共有人數及應有部分合計均未過半數，彼等與被上訴人蔡建光等17人間復因利害關係相反，事實上不可能共同向耕地租佃委員會申請調解調處，此觀上訴人王留玉霞曾向彰化縣鹿港鎮公所申請耕地租佃爭議調解，但遭以申請人數及應有部分未達規定為由函復退件即明，有上訴人所提該公所民國（下同） 100年11月18日鹿鎮民字第0000000000號函可參（原審卷二第 186頁）。苟因此認為上訴人未踐行調解調處程序，其起訴不合規定，將導致事實上剝奪上訴人請求司法救濟之途徑，顯然有違立法本意。故應認為上訴人在申請耕地租佃爭議調解遭退件後，業已踐行上開條例所定之調解調處程序。是上訴人訴請確認被上訴人黃財源基於耕地租約承租人之優先承買權不存在，其起訴並無違反耕地三七五減租條例第26條第2項規定之情事，核先說明。

三、上訴人主張：

㈠坐落彰化縣鹿港鎮○○段000○000地號土地（地目、面積、使用分區如原坢決附表一所示，下稱系爭土地），均為伊與被上訴人蔡建光、蔡建裕、蔡建盛、蔡建昌、蔡潔、李蔡增惠、蔡碧玉、蔡鏗、蔡壽惠、施美惠、蔡士傑、蔡士智、王肖岳、黃貴美、蔡長穎、蔡翰熊、蔡蓁瑜（下稱被上訴人蔡建光等17人）及訴外人（即受告知人）王朱櫻共有，各共有人之應有部分如附表二、三所示，並自62年間起，與被上訴人黃財源訂有耕地三七五租約。

㈡被上訴人蔡建光等17人於100年6月18日以台中民權路郵局第1456號存證信函，通知伊稱：其等已以逾三分之二應有部分共有人之同意，經扣除耕地三七五租約承租人之補償金（按土地公告現值三分之一計算）後，將系爭236、267地號土地，分別以3866萬5683元（每坪6萬8326元）、133萬2615元（每坪8萬9678元）價格出售（總價金3999萬8298元，被上訴人蔡建光等17人與訴外人王朱櫻之應有部分合計為十分之九，可分得價金共3599萬8469元），請於函到10內以書面表示是否願行使優先購買權。伊隨即於100年6月21日，以台北○○郵局第2351號存證信函主張優先承買權，並索取買賣契約書。被上訴人蔡建光等17人乃再於100年6月29日，以台中○○路郵局第1590號存證信函，限伊於100年7月11日前履行訂立書面買賣契約及給付價金，並附該二筆土地於100 年5、6月間與訴外人柳○○簽訂之不動產買賣契約書影本。嗣雙方委任律師在100年7月11日協調時出現歧見，致未能簽立契約。

㈢詎被上訴人蔡建光等17人卻於100年7月18日，以鹿港彰濱郵局第76號存證信函，通知伊稱：耕地三七五租約之承租人即被上訴人黃財源已主張優先承買權等情。惟被上訴人蔡建光等17人通知伊行使優先承買時，已表明價金扣除佃農補償費，竟在雙方發生歧見後，突然由黃財源主張優先承買，顯然其承買為不實之通謀虛偽契約，依法無效。再者，系爭二筆土地早已變更為非耕地，依內政部80年及94年之函釋，佃農亦無優先承買權。而伊依土地法第 34條之1第1項、第4項、最高法院78年第12次民庭會議決議及內政部訂定之「土地法第 34條之1執行要點」第11點之（九）之規定，在被上訴人蔡建光等17人出賣共有土地時，就其等之應有部分有優先購買權，在共有人多人主張優先購買時，並按各主張者之應有部分比率定之。黃財源基於耕地三七五租約之優先承買權則不存在。另最高法院61年台上字第1330號判決、行政法院74年判字第835號、78年判字第2135號判決、司法院69年9月22日69廳民一字第0154號函，亦認為耕地已依法編定或變更為非耕地使用，其性質即非屬耕地，承租人無優先承買權。茲伊既已於被上訴人蔡建光等17人限定之期間內行使優先承買權，雙方買賣契約即為成立，被上訴人蔡建光等17人應與伊訂立買賣契約，並於收受伊價金之同時，將渠等之土地應有部分移轉登記予伊，由伊按如原判決附表三所示原應有部分之比例共有。

㈣被上訴人蔡建光等17人均委託張○○律師與伊接洽協調，渠等向台灣桃園地方法院、台灣士林地方法院及原法院辦理提存之代理人通訊處、電話亦均是張律師事務所，即黃財源答辯狀所提之存證信函右上角也寫「給張律師」，故本案即可勾繪出內幕。查代書、律師均知佃農、共有人均有優先承買權，故通知時必定一併通知，以早日確定買主，不可能在伊主張優先承買後才通知佃農，且在佃農於7月8日主張優先承買後，為何7月11日張律師仍與伊律師接洽？接洽不成，才於7月18日通知上訴人佃農已優先承買，均與常情有違。況黃財源之○○郵局第235號存證信函之附表一，與被上訴人蔡建光等17人台中○○路郵局第1589號存證信函附表一之字，其排列順序除「蔡建光」外均一模一樣，愈使人質疑被上訴人間之關係，且為何佃農有15日優先權行使期間，而伊卻只有10日？按除非佃農拋棄優先承買權，並取得三分之一之補償，否則根本沒有地主賣土地，被上訴人蔡建光等17人台中路民權郵局第1456號存證信函中，卻主張扣除售價三分之一即代表與佃農協商好拋棄三七五租約，再印證未同時通知佃農優先承買，即可確認佃農已同意拋棄租約及優先承買權。

㈤另優先承買權乃形成權，一行使買賣契約即成立，若事後爭執是否同一條件，即應由法院裁處，但不影響契約之成立。事實上被上訴人蔡建光等17人在伊行使優先承買權後，即塗改買賣契約，此有「蔡建裕」之契約可證。且若非塗改，則兩種買賣條件以何種為準？尤其原買賣契約中第四條亦由「欣揚法律事務所」為之。至伊所提內政部見解，亦非無的放矢，因為地主及買主若要剝奪佃農之優先承買權，則必隱瞞買賣，先以平均地權條例第76條規定終止，反而先剝奪佃農土地使用權，對佃農不利，故有必要變更見解。被上訴人所提之判決或非判例，或非針對優先承買權之解釋，實不宜採取，更何況本案有佃農終止租約及拋棄優先承買權之情形。查共有土地及有三七五租約之土地買賣，實務上均是與佃農先協商終止租約及拋棄優先承買權，並扣價金三分之一，本案確實違反常情。

㈥訴外人柳○○為原買主，原買賣契約及佃農之買賣契約中之見證人均為訴外人施○○，而黃財源之資金卻全來自訴外人王金垣，並且柳○○及黃財源用於支付價金之支票，付款人均為華南商業銀行鹿港分行，黃財源之資金來源亦恰巧為華南商業銀行鹿港分行，實有傳訊彼等到庭釐清其間關係之必要。是否黃財源早已拋棄優先承買權，事後為破解伊優先承買權再以其名義表示優先承買，否則為何被上訴人蔡建光等人均在 100年7月9日左右收受黃財源主張之優先承買函，其等律師仍於100年7月11日與伊之律師在台北協調，直至同年7月18日才寄存證信函通知黃財源已主張優先承買。

㈦內政部於 74年1月18日台內地字第286223號函，已明確說明「三七五租約耕地已編定為建築用地者，承租人無優先承買權。」並以土地法第 107條及耕地三七五減租條例第15條規定，係為扶植自耕農而設，須該承租土地仍屬耕地，始符合該二法條賦與承租人優先承受權之立法意旨，俾使承租人優先承買或承典耕地後成為自耕農，但土地既已編定為建築用地，承租人即無優先承買權可言（並以最高法院40年台上字第1524號判例參照）。其後，內政部復以80年9月4日台內地字第0000000號函重申此項意旨，並再於94年10月7日以台內地字第0000000000號函稱「對於已依法編定或變更為非耕地使用之土地，土地所有權人將該土地出售或出典時，應無耕地三七五減租條例第15條之適用，亦即承租人無優先承受之權。」等情。系爭土地已改為市場用地或住宅區，均非耕地，依前開內政部三則函釋，應無耕地承租人有優先承買權之適用。

㈧由被上訴人蔡建光等人100年6月18日之存證信函中稱：彼等已以逾三分之二之應有部分之共有人同意出售系爭二筆土地全部，並強調扣除該土地上之耕地租約承租人之補償金，伊等是否行使優先承買權等詞觀之，應是被上訴人等人已與承租人達成協議，要伊對土地承租人同意給予補償金，此更可證明承租人已放棄優先承受權。故黃財源事後突然出現，並主張優先承買權，且向法院提存所提存價金，企圖以此假象，造成其有優先承買權及承買之事實，使伊知難而退，彼等主張顯與內政部之相關函釋內容不符，應不予准許。

㈨爰求為⑴確認伊就兩造（除黃財源外）與訴外人（即受告知人）王朱櫻共有之如原判決附表一所示二筆土地，有優先購買權存在。⑵確認被上訴人黃財源就前項土地之優先購買權不存在。⑶被上訴人蔡建光等17人應就前項土地如原判決附表二所示應有部分（含訴外人王朱櫻之應有部分）與伊訂立土地買賣契約，並於被上訴人蔡建光等17人及訴外人王朱櫻收受伊價金3599萬8469元之同時，將該等土地所有權移轉登記予伊，按如原判決附表三所示原應有部分之比例共有之判決。

四、被上訴人則以：

㈠蔡建光等17人：

⑴系爭土地在經伊等依土地法第34條之1第1項規定，將所有權全部出賣予柳○○後，於100年6月29日以台中○○路郵局第1589 號存證信函，依耕地三七五減租條例第15條第1項規定，通知黃財源於函到15日內以書面表示是否願以相同條件、相同價格優先購買。黃財源隨即於100年7月8日以○○郵局第235號存證信函表示行使優先承買權。嗣伊等再於100年7月18日以存證信函通知上訴人黃財源業於期限內行使優先承買權。並非上訴人所稱是在同年7月11日雙方有歧見，於隔近一個月後才突然主張優先承買。上訴人據以主張依等與黃財源為不實在之通謀虛偽契約，顯非實在。

⑵土地法第 34條之1規定之優先承買權，屬債權性質，耕地三七五減租條例第15條所規定之耕地承租人優先承買權，具有物權性質。耕地三七五減租條例第15條為特別規定，適用上應優先於土地法第 34條之1規定。黃財源既在通知期限內，以相同條件、相同價格行使優先承買權，伊等依法自應將系爭土地出賣予黃財源。上訴人主張其優先購買權存在云云，為無理由。再者，觀諸上訴人所提之確認書影本所示，顯見上訴人對於伊等與第三人議妥之買賣條件（包含尾款給付時間及辦理過戶手續、保管文件應委任欣揚法律事務所張律師等），有所爭議，並未以同一條件購買系爭土地，亦難謂合法行使優先承買權。

⑶伊等台中○○路郵局第1456號存證信函，記載「經扣除該土地上之耕地租約承租人之補償金（按土地公告現值三分之一計算）」等語，係因伊等與承買人柳○○於不動產買賣契約書中，約定佃農補償金由買方自行負責，故雙方同意扣除之。上訴人執此謂由該存證信函可知佃農早已放棄購買之權利云云，顯為無理由。

⑷耕地經依法編定為非耕地使用時，依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款之規定，固得為終止租約之事由，且出租人依該條款規定終止租約時，應給予承租人補償。惟出租耕地經依法編定為非耕地使用時，於其所定之使用期限前，仍為繼續之使用，並不變更其耕地租賃之性質，承租人之優先承購權並不受其影響，司法院民事廳82年7月14日（82)廳民二字第13106號研究意見及最高法院79年台上字第992號、81年台上字第621號、 64年台再字第80號判決，亦均採此見解。本件出租人並未依前開法條規定終止耕地租約，亦未依規定給予承租人黃財源補償，自有耕地三七五減租條例第15條規定之適用。上訴人所舉內政部函釋，顯有逾越及牴觸母法規定，並不足採。上訴人主張被上訴人黃財源無優先承買權，買賣契約無效，顯無理由。

⑹系爭不動產買賣契約約定：買賣雙方共同委任欣揚法律事務所代辦本標的物所有權移轉登記手續、及優先承買權之相關通知事務等（參契約書第4條、第13條、第14條第3項），辦理價金提存之代理人及黃財源之存證信函等出現○○法律事務所之張○○律師、地址或電話等字樣，並無任何不妥之處。上訴人主張據此可勾繪出內幕云云，顯有誤導。另伊等於100年6月15日，即以台中○○郵局第1326號存證信函，通知承租人黃財源於15日內以書面表示是否願以相同條件及價格優先承買，因該存證信函將黃財源地址誤載為「彰化縣鹿港鎮○○路00號」，致遭查無此地址退回。因此伊等始於100年6月29日，再以台中民權路郵局第1589號存證信函，通知黃財源是否願優先購買。伊等並非在上訴人主張優先承買權後，才通知黃財源。上訴人以其主張優先承買權之後，伊等才通知黃財源云云，並非事實。至於優先權行使期間，佃農為15日，共有人為10日，係分別基於耕地三七五減租條例第15條第1項及「土地法第34條之1執行要點」第11點第（二）項之規定，為法令規定使然。上訴人質疑佃農期間有15 日，其僅有10日，並無理由。

⑹系爭買賣契約書第三條付款之約定，關於「尾款」、「應同時履行條件」所以會修改，係因買受人與各共有人洽商買賣過程中，部分共有人有不同之意見，始會修改之，因此自應以修改後之約定為準，但此與上訴人行使優先承買權無關。另伊等並未與黃財源事先協商終止租約，黃財源亦未拋棄優先承買權，此由伊等於100年6月15日即寄發前開存證信函，通知黃財源是否行使優先承買權可證。上訴人主張純係自行臆測之誤解，所稱黃財源承買為不實在之通謀虛偽契約云云，並非事實等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴。

㈡黃財源則以：

⑴伊承租系爭土地自任耕作迄今，於100年6月30日收受被上訴人蔡建光等17人之台中○○路郵局第1589號存證信函，通知系爭土地已與柳○○簽訂不動產買賣契約書，限於函到15日內行使耕地承租人優先承買權後，隨即於100年7月8日以○○郵局第235號存證信函回覆表明行使耕地優先承買權。嗣雙方已於100年7月間，就系爭二筆土地權利範圍之全部簽立不動產買賣契約書，伊並已按照相同之買賣條件履行，且付清全部款項，除有不動產買賣契約書可證外，並有原法院提存所及台灣桃園地方法院、台灣士林地方法院提存所、華南商業銀行鹿港分行函覆之資料可參，雙方間之買賣關係，真實無疑，不容上訴人任意否認。上訴人毫無實據，空言指摘被上訴人間通謀虛偽意思表示，並於100年8月15日就該二筆土地聲請假處分，禁止被上訴人蔡建光等17人處分系爭土地，致伊損失慘重。另系爭土地在民國55年之前，即由伊祖父黃○向地主蔡○○承租耕種，並訂有耕地三七五租約，嗣由伊父親黃○○繼承租約，再由伊繼承之，祖孫三代耕作迄今超過50年，從未間斷。彰化縣鹿港鎮公所檢送之耕地租約登記簿，並非最初之租約登記，此從其上記載變更登記原因：因原承租人黃○死亡繼承變更等語即明。

⑵上訴人雖為系爭土地之共有人，但耕地三七五租約承租人之優先購買權具有物權效力，耕地出賣時出租人違反規定未將出賣條件以書面通知承租人而與第三人訂立契約者，依耕地三七五減租條例第 15條第3項規定，其契約不得對抗承租人，上訴人引用之內政部函釋，與耕地三七五減租條例保障耕地承租人之立法意旨牴觸。至於系爭土地雖依法編定為其他使用分區，但原訂租約並未終止，伊至今仍繼續耕作使用，耕地租約仍然有效，自得依法行使耕地承租人之優先承買權，此有最高法院55年第6次民刑庭總會決議、64年第2次民庭庭推總會決議、94年度台上字第779號、94年度台上字第228號民事判決可供參照，伊已行使優先承買權，上訴人雖為土地共有人，亦不得對抗耕地承租人。上訴人請求確認伊就系爭二筆土地之優先承買權不存在，為無理由等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴。

五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就兩造（除黃財源外）與訴外人（即受告知人）王朱櫻共有之如原判決附表一所示二筆土地，有優先購買權存在。⑵確認被上訴人黃財源就前項土地之優先購買權不存在。⑶被上訴人蔡建光等17人應就前項土地如原判決附表二所示應有部分（含訴外人王朱櫻之應有部分）與上訴人訂立土地買賣契約，並於被上訴人蔡建光等17人及訴外人王朱櫻收受上訴人價金3599萬8469元之同時，將該等土地所有權移轉登記予上訴人，按如原判決附表三所示原應有部分之比例共有。被上訴人及受訴訟告知人王朱櫻均求為判決駁回上訴。

六、查系爭236、267地號二筆土地（重測前依序為頂厝段崙子頂小段377-10、377-12地號，均係75年間自同段377－1地號逕為分割而來），現均為上訴人與被上訴人蔡建光等17人及訴外人王朱櫻共有，各共有人應有部分如原判決附表二、三所示。該二筆土地原為耕地（地目田、等則 7），經彰化縣政府於 60年8月27日發布之「鹿港福興都市計畫」，分別編定為住宅區及市場用地。前開二筆土地由訴外人黃○向原地主蔡○○承租，黃○於 62年8月11日死亡後，由其養子黃○○繼承，黃○○死亡後，再由其子即被上訴人黃財源繼承租約，訂有耕地三七五租約，現由黃財源自任耕作迄今，租賃關係仍然有效存續中。被上訴人蔡建光等17人於100年5月24日至同年6月6日止，陸續將系爭土地各自之應有部分出售與訴外人柳○○，並分別簽訂不動產買賣契約。嗣於100年6月間，雙方以柳○○買受之應有部分合計已逾三分之二，合意由蔡建光等17人依土地法第34條之1第1項規定，將該二筆土地所有權全部出賣予柳○○，價金均按每坪 8萬9678元計算，其中 236地號土地扣除耕地三七五租約承租人補償金（以土地公告現值三分之一計算，由買方自行負擔）後，為每坪 6萬8326元，267地號土地未扣除承租人補償金。即236地號土地價金為3866萬5683元，267地號土地價金為133萬2615元，二筆土地總價金3999萬8298元。其後，被上訴人蔡建光等17人於100年6月18日，以存證信函通知上訴人系爭土地已依土地法第34條之1第1項規定，全部出售予柳○○，請於函到10日內以書面表示是否行使優先購買權。上訴人隨即於100年6月21日，以存證信函回復願行使優先購買權，被上訴人蔡建光等17人則再復稱限於100年7月11日履行訂立書面買賣契約及給付價金。嗣雙方各自委任律師（上訴人委任沈○○律師、被上訴人蔡建光等17人委任張○○律師）於100年7月11日進行協調，因就尾款給付時期、辦理過戶手續及保管文件應委任張律師或沈律師等二問題有爭議，致未能簽立契約。嗣被上訴人蔡建光等17人於100年7月18日，以存證信函通知上訴人稱：耕地三七五租約承租人黃財源就系爭二筆土地，已以相同條件行使優先承買權，其優先承買權較上訴人等人優先，請於三日內洽領應有部分之價金，逾期未領取即將價金提存等情，為兩造所不爭執，並有上訴人所提土地登記謄本、地籍圖謄本、鹿港鎮都市計畫土地使用分區證明書、存證信函、確認書及提存通知書等影本（原審卷一第13至142頁)，被上訴人黃財源所提戶籍謄本（原審卷二第278至282頁），及彰化縣鹿港鎮公所100年9月8日鹿鎮○○○0000000000號函送之台灣省私有耕地租約書影本（原審卷一第173、174頁）、101年5月2日鹿鎮民字第0000000000號函送之三七五耕地租約登記簿影本（原審卷二第259至261頁)，暨100年5月2日鹿鎮建字第0000000000號函（原審卷二第266頁)、彰化縣鹿港地政事務所101年4月30日鹿地一字第0000000000號函附舊土地登記簿謄本（原審卷二第234至240頁）可稽，堪信為真實。

七、上訴人主張被上訴人蔡建光等17人在被上訴人黃財源主張優先承買後，雙方於100年7月間就系爭二筆土地訂立之買賣契約，為不實之通謀虛偽契約，依法無效，被上訴人黃財源應已事先拋棄優先承買權，且該二筆土地早已變更為非耕地，依內政部函釋、最高法院61年台上字第1330號判決、行政法院74年判字第835號、78年判字第2135號判決、司法院69年9月22日69廳民一字第0154號函，佃農並無優先承買權，被上訴人黃財源基於耕地租約承租人之優先承買權不存在，上訴人於法定期限內行使共有人之優先承買權，於法有據等語。被上訴人則均否認彼等所訂買賣契約為通謀虛偽之意思表示，並辯稱系爭土地之耕地三七五租約仍有效存在，雖經編定為非耕地，並不變更其耕地租賃之性質，司法實務上均認為租約承租人仍有優先承買權，故被上訴人黃財源於土地出售時行使優先承買權，並無不合等情。是兩造有爭執者，主要在於：㈠被上訴人黃財源是否有基於耕地三七五租約承租人之優先承買權？㈡被上訴人蔡建光等17人與被上訴人黃財源訂立之前開買賣契約，是否通謀虛偽之契約？分述如下：

㈠系爭土地雖於事後經都市計畫編定為住宅區及市場用地，但仍得繼續為原來之使用，其耕地租約仍有效存續中，並無終止或無效情形，依耕地三七五租約條例第15條之規定，被上訴人黃財源之優先承買權不受影響：

⑴系爭土地在經編定為都市土地後，仍由被上訴人黃財源耕作迄今，耕地租賃關係仍有效存在，已如前述。上訴人雖陳稱系爭土地最早訂立耕地租佃契約日期，為如彰化縣鹿港鎮公所檢送耕地租約登記簿上記載之62年間。惟該耕地租約登記簿記載之首位承租人黃○○、核准文號68年2月7日彰府地權字第44860號、租期 62年1月1日起至67年12月31日、變更登記原因「因原承租人黃○死亡繼承變更」等情（原審卷二第260、261頁），可見最早之耕地租約承租人為黃○，該耕地租約登記簿乃為68年間，彰化縣政府函准核備變更承租人名義為黃○○後才開始登載，並未完整記載租約開始日期，甚為顯然。再參酌毗連鄰地（同段 235地號土地）所有人即證人施采妍，亦具結證稱：系爭土地係由被上訴人黃財源之祖父、父親及黃財源耕作，伊曾聽黃財源祖父說該土地是三七五租約租來的等與（原審卷二第288背面、289頁）；及於55年4月19日調換抄錄之黃○戶籍謄本（原審卷二第278頁），其職業欄已載為「佃農」，足徵黃○在55年間以前，即已開始租用系爭土地，否則豈有被登載為佃農之可能。尤其，黃深於62年時已逾73歲（民國前12年10月生），以當時醫療情況及男子平均壽命而言，已可謂年老氣衰，此時才開始承租系爭土地耕作，顯然不合常理。復且，若系爭土地係在60年經都市計畫編定為住宅區及市場用地後，方由黃○於62年起開始承租，因係承租他人非農、漁、牧地地供耕作之用，即非耕地租用，並無耕地三七五減租條例之適用，彰化縣政府或彰化縣鹿港鎮公所豈有可能准為三七五租約之登記？是被上訴人黃財源抗辯其祖父黃○開始承租系爭土地之日期在55年間以前，即堪採信。上訴人主張系爭土地之三七五租約，最早租約係自62年起開始，不足為採。故系爭土地乃原為耕地，並在55年間以前，出租予被上訴人黃財源之祖父黃○耕作，嗣於租賃關係存續中之60年間，經依法編定為住宅區及市場用地，惟仍由承租人繼續耕作迄今，耕地租賃關係仍有效存在之事實，堪以認定。

⑵按耕地出賣時承租人有優先承受之權，出租人應將買賣條件以書面通知承租人，如違反是項規定而與第三人訂立契約者，其契約不得對抗承租人，為耕地三七五減租條例第15條第1、3項所規定。此所謂不得對抗承租人者，指出租人（即出賣人）與承買人不得主張基於買賣而承租人之優先承買權為之消滅而言。故承租人如未接獲出賣條件之書面通知，其就耕地之優先承買權即仍屬存在（最高法院 47年台上字第151號判例參照）。又出租人之耕地，在租賃關係存續中，雖經編為都市計畫建築用地，但在出租人合法終止租約收回土地前，由承租人繼續耕作者，仍不變更其耕地租賃之性質，自仍有耕地三七五減租條例第15條之適用（參最高法院64年第2次民庭庭推總會決議、81年度台上字第621號、72年度台上字第2822號判決意旨）。系爭土地在經編定為都市計畫住宅區及市場用地後，既仍由承租人黃○、黃○○及被上訴人黃財源祖孫三代繼續耕作迄今，自仍不失為耕地租賃之性質，即有上開耕地三七五租約第15條所定優先承受權之適用。上訴人主張依內政部74年1月18日台內地字第286223號、80年9月4日台內地字第0000000號、94年10月7日台內地字第0000000000號函釋意旨，及最高法院 61年台上字第1330號判決、行政法院74年判字第835號、 78年判字第2135號判決、司法院 69年9月22日69廳民一字第0154號函，主張系爭土地已依法編定或變更為非耕地，土地所有權人將該土地出售應無耕地三七五減租條例第15條耕地承租人優先承買權之適用，雖非無見，但是項見解，與法律規定及現行司法實務見解未盡相符，為本院所不採。

㈡上訴人不能證明被上訴人黃財源前已拋棄承租人之優先承買權，亦不能證明被上訴人蔡建光等17人與被上訴人黃財源就系爭二筆土地所簽訂之買賣契約為通謀虛偽之意思表示，其主張該買賣契約於法無效，並無可採：

⑴所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人負舉證之責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨參照）。此與法律關係所由生之當事人間，應由主張其法律關係存在者負舉證責任，尚有不同。上訴人主張被上訴人蔡建光等17人與被上訴人黃財源間就系爭土地成立之買賣契約關係，係通謀而為虛偽意思表示，為被上訴人否認，即應由上訴人負舉證之責。

⑵查被上訴人蔡建光等17人以存證信函通知被上訴人黃財源行使優先承買權後，被上訴人黃財源在法定期限內表示願以同一條件承買，雙方並已簽訂書面買賣契約，被上訴人黃財源亦已依約給付價金等情，有各該存證信函、買賣契約影本為證，原審依上訴人聲請，調取原法院提存所 100年度存字第560號提存卷及台灣桃園地方法院100年度存字第1238號提存卷，並向台灣桃園地方法院、台灣士林地方法院、華南商業銀行鹿港分行、台灣銀行鹿港分行函詢被上訴人間上開買賣契約價金給付及資金往來情形結果，各該款項收付均有明確資料可查，並無任何違反常情或虛偽不實情事，足見被上訴人間之買賣契約，信而有徵，事證極明。上訴人徒以其與被上訴人蔡建光等17人協調出現歧見後，被上訴人黃財源始突然主張優先承買，且共有土地及有三七五租約之土地買賣，實務上均是與佃農先協商終止租約及拋棄優先承買權並扣價金三分之一，被上訴人黃財源應已事先拋棄租約及優先承買權，事後為破解上訴人之優先承購權，始通謀虛偽成立買賣契約云云，並無客觀具體實證，空言抗辯被上訴人間之買賣契約為通謀虛偽之意思表示，自難採信。至於所請調取訴外人王金垣（被上訴人黃財源購買系爭土地之主要資金提供者）、柳○○（系爭土地原買主）在華南商業銀行鹿港分行帳戶之往來明細資料，並聲請傳訊證人王金垣、柳○○、施性鐘（系爭土地買賣契約之見證人），係為藉以明瞭被上訴人黃財源購買土地之資金來源有無可疑云云。然查該資金縱由王金垣、柳○○、施○○取得，亦不能排除係黃財源為購買土地向彼等借用之可能，且其借用資金購買系爭土地亦為黃財源個人之自由，不能據此即證通謀虛偽買賣之事實。故在上訴人提出被上訴人間買賣契約足以令人懷疑為虛偽不實之客觀事證前，不能認為有調查或傳訊之必要。是上訴人主張被上訴人間就系爭土地簽訂之買賣契約，為通謀虛偽之意思表示，於法無效，亦非可採。

八、按土地法第34條之1第4項規定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如耕地三七五減租條例第15條規定之優先承受權，具有相對的物權效力。出租耕地之共有人依土地法第34條之1第4項規定行使優先承受權時，雖可簡化耕地之共有關係，惟耕地之所有及耕地之利用關係仍屬分離。而承租人依耕地三七五減租條例第15條規定行使優先承受權時，則可使耕地之所有與耕地之利用關係合一，裨盡經濟上之效用，並杜紛爭。因此承租人此項優先承受權，應優先於共有人之優先承購權（最高法院 92年度台上字第396號判決可供參考）。被上訴人黃財源為系爭土地三七五租約之承租人，其於接獲被上訴人蔡建光等17人書面通知行使優先承買權後，在15日之法定期限內，以存證信函表明願以同一條件優先承受，雙方並即訂立書面買賣契約，於法並無不合。上訴人主張彼等所成立之買賣契約，乃通謀而為之虛偽意思表示，依法無效云云，並無可採。則在被上訴人黃財源行使優先承受權後，該項優先承受權具有相對的物權效力，應優先於上訴人本於共有人地位所生之優先承購權。從而，上訴人訴請確認其就系爭土地有本於共有人之身份有優先購買權存在，及確認被上訴人黃財源之優先購買權不存在，暨請求被上訴人蔡建光等17人應就該等土地如原判決附表二所示之應有部分與上訴人訂立買賣契約，並於收受價金之同時，將該等應有部分移轉登記予上訴人，按如原判決附表三所示原應有部分之比例共有，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。