臺灣高等法院 臺中分院103年度勞上易字第43號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 103年度勞上易字第43號

上訴人

苗栗縣立體育場

法定代理人

余國振

訴訟代理人

陳德正律師

被上訴人

葉吳俊妹

被上訴人

賴藍滿妹

共同訴訟代理人

李昶欣律師

複代理人

楊惠雯律師

　　　　　　蕭欣莉

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國103年10月8日臺灣苗栗地方法院102年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。查本件上訴人苗栗縣立體育場之法定代理人原為莊○秋，嗣於本院訴訟繫屬中之民國104年4月17日已變更為余國振，有上訴人提出之苗栗縣政府104年4月16日府人力字第0000000000號函足參（見本院卷第104頁），並據其具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷第103頁），依前揭法條規定，核無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件被上訴人葉吳俊妹於原審起訴時，原係請求上訴人給付其新台幣（下同）60萬960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷一第4頁）；嗣訴狀繕本送達後，於原審審理中之102年12月17日具狀變更為：請求上訴人應給付其59萬1,570元及同上之法定遲延利息（見原審卷一第176頁），核屬不變更訴訟標的而單純減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，原審因之予以准許。均合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人葉吳俊妹、賴藍滿妹分別自78年5月8日、79年2月1日起至102年2月27日止受僱於上訴人，且伊等受僱期間均從每年1月1日起至同年12月31日止，並於次年1月1日起繼續簽訂為期1年之契約，已逾勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第6條第1款所規定6個月之臨時工作期間，自非屬臨時性工作；又伊等之工作項目均為體育場館之清潔維護及臨時交辦事項，而清潔維護內容為：割草、撿垃圾、清水溝、修剪花木、打掃、掃廁、各場館活動支援，且工作時間為周一至周五上午8時到下午5時，日復一日，遇有假日舉辦活動則支援場館活動，並不因活動之舉行或結束而影響工作之有無，且其等之服務年資各長達23年6月又13日、23年又23日，依行政院勞工委員會89年3月11日台勞資2字第0000000號函釋，所謂「非繼續性工作」係指雇主非有意維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言，得推定此職務在該單位有持續存在之必要，且上訴人有意維持此經濟活動，益見伊等之工作非屬臨時性。再參以工友管理要點第20條規定各機關應依下列規定辦理工友年終考核獎懲，而伊等於上訴人機關每年領有年終獎金，因年終獎金為獎懲、考核過去1年工友之辛勞，亦間接說明被伊等之職務性質為工友，且屬單純勞務給付之普通工友。至兩造間雖簽訂臨時工作人員契約，被上訴人之類別為臨時人員，然兩造間多年來均於契約屆期後隨即另訂新約，且前後契約間斷期間未超過30日，依勞基法第9條第2項第2款規定，自應視為不定期契約；甚且，稽之兩造所簽訂之僱傭契約，除名稱為「臨時人員勞動契約（不定期契約）」，已載明為不定期契約外，更於契約第10條退休規定下記載：「乙方（即被上訴人）符合勞動基準法第53條規定，自請退休時，甲方應依勞基法及相關規定辦理。」足見上訴人對被上訴人適用勞基法並辦理退休等情自始並不爭執。是兩造之僱傭契約應屬繼續性、不定期性契約。而依勞基法第84之2條工作年資之規定，並參照勞委會87年台勞動3字第000000號函釋，不論係自87年7月1日或97年1月1日起始適用勞基法，伊等之工作年資均係自受僱日起算，且至102年2月27日止，均已符合勞基法第53條第1款自請退休之條件，伊等自得申請退休並請求上訴人給與退休金，僅退休金給與標準須視適用勞基法前或後之規定分別計算之。茲兩造間之僱傭契約於適用勞基法前，關於退休金之給與標準，並無相關法令或規定可資適用，應類推適用勞基法第55條規定計算退休金；又上訴人於95年1月1日起為伊等被上訴人提撥勞工退休金，故自95年1月1日起適用勞工退休金條例，由伊等自行向勞工保險局請領，爰就伊等之請求分述如下：⑴被上訴人葉吳俊妹於78年5月8日起受僱於上訴人，至102年2月27日止退休，且自95年1月1日起係適用勞工退休金條例，且自95年1月1日起適用勞工退休金條例，由被上訴人葉吳俊妹自行向勞工保險局請領，故自78年5月8日起至94年12月31日止適用勞基法部分，被上訴人葉吳俊妹之年資共計16年5月又17日【計算式：（78年5月8日至78年8月15日：3月又7日）＋（78年10月17日至83年8月18日：4年10月又1日）＋（83年8月22日至94年12月31日：11年4月又9日）】，共31.5個基數，以被上訴人葉吳俊妹平均月薪1萬8, 780元計算，退休金為591,570元【計算式：18, 780元×31.5個基數＝591,570元】。⑵被上訴人賴藍滿妹於79年2月1日起受僱於上訴人，至102年2月27日退休，且自95年1月1日起適用勞工退休金條例，由被上訴人賴藍滿妹自行向勞工保險局請領，故自79年2月1日起至94年12月31日止適用勞基法部分，年資共計15年10月又26日【計算式：（79年2月1日至83年8月18日：4年6月又17日）＋（83年8月22日至94年12月31日：11年4月又9日）】，共31個基數，以被上訴人葉賴藍滿妹平均月薪18,780元計算，退休金為582,180元【計算式：18,780元×31個基數＝582,180元】。詎經其等於102年2月間向上訴人申請退休並請求給付退休金，竟遭上訴人以被上訴人非公務員，為一年一聘之臨時人員為由，拒絕給付，為此，爰類推適用勞基法第55條規定提起本訴，並聲明求為命上訴人應依序給付被上訴人葉吳俊妹59萬1,570元、被上訴人賴藍滿妹58萬2,180元，及均自102年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。

㈡、被上訴人於本院補充陳述：

⒈被上訴人之工作性質為工友，應自87年7月1日起適用勞基法。查原判決參酌原審證人林○玲、徐○英之證詞，認定被上訴人所屬未兼任行政職務之普通工友之工作內容主要為環境整理及臨時交辦事項，已與被上訴人二人之主要工作內容無異，進而以被上訴人之工作內容與上訴人所屬之工友相同，而認縱然被上訴人係屬上訴人僱用之臨時人員，仍應自87年7月1日起適用勞基法；再參以各級行政機關對工友之定義可知：工友概分為技術工友及普通工友，前者係指具備工作所需之技術專長，經考驗合格，而能勝任實際工作之工友；後者則為除技術工友外，其餘擔任各項勞務工作，如環境整潔、傳遞公文、供應茶水等單純勞務給付之工友，並包含其他臨時交辦之事項，復佐以工友管理要點第3點規定普通工友所需具備之條件，與被上訴人主張普通工友之定義，不謀而合，並不需上訴人所稱需核心（專業）、不可替代性、繼續性等工作內容，由此亦證被上訴人之工作內容與普通工友一職相符，可見被上訴人之工作性質為工友，依行政院人事行政總處函覆鈞院之回函說明二及原行政院勞工委員會87年1月5日（86）台勞動一字第00000號函釋之意旨，應自87年7月1日起適用勞基法。

⒉被上訴人於87年7月1日適用勞基法前之工作年資及退休金計算之標準。

⑴按無論被上訴人何時開始適用勞基法，於適用勞基法前之工作年資，係依勞基法第84之2條及同法施行細則第5條規定，即自受雇日起算，合併計算年資，並於符合勞基法第53條之規定時，即符合退休之條件，並取得退休金請求權。

⑵至於被上訴人於適用勞基法即87年7月1日前之退休金給予之標準，依勞基法第84之2條規定，應依兩造當時應適用之法令規定即事務管理規則第363條規定計算，又縱認該法令已廢除而無法適用，仍得依行政院頒布工友管理要點第25點規定計算適用勞基法前之退休金基數。又退步言，縱認被上訴人均無上開法令之適用，雖勞動部勞動條1字第0000000000號函固認雇主應本誠信原則提出合理可行之計算方案，與勞工協商之，惟上訴人自始即否認被上訴人有退休金請求權，上訴人豈有可能更進一步與被上訴人協商退休金之計算方式？況在通常情形下，於經濟、財富、資源各方面均處於優勢地位之雇主即得運用其強大之談判力量，使必須依賴雇主提供工作機會以換取工資維持生計之弱勢勞工，難有對等協商之空間，是優勢雇主及弱勢勞工雙方不對等之磋商實力，必然形成利益失衡之情形（台灣高等法院台南分院99年勞上易字第21號民事判決參照），應認兩造根本無法透過協商方式計算退休金。然勞基法為勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準（同法第1條及第3條第3項參照）。而依被上訴人之工作內容及期間，若任職非公務機構之私營公司，依法當可適用勞基法之規定；惟任職於公務機構之勞工，就實際而言，並非所有任職公務機構之勞工，均屬依法編制進用，致該等勞工因不符合公務員相關法令之適用條件，而處於灰色解釋地帶（即法規範縫隙），若執意將該等勞工解釋為無法適用保障勞工最低標準之勞基法，將導致雖任職公務機構，卻連最基本保障之勞基法都無法適用之不合情理現象，且與勞基法之立法目的及精神有違。至是否應給付退休金及退休金之計算方式，雖司法實務多認於勞基法規定前應類推適用勞基法，行政機關則認可直接適用勞基法，惟不論是何者，都無妨被上訴人得請求退休金並依勞基法計算退休之結論。

⑶雖上訴人一再抗辯：基於有限且不定之預算及人員編制云云，惟公務機關內人員之薪資，不論為人事費用、業務費用或一般服務費項下所支出，僅為機關預算運用之問題，並不因之影響被上訴人是否適用勞動基準法之規定。蓋一般民間企業不論有無足夠人事費用、業務費用、營運是否有盈餘或虧損，僅要聘雇員工，均須以勞基法為最低標準給付勞工相當之對價即薪資、退休金等，何能以無預算為由，拒不給付薪資或退休金？且被上訴人等為上訴人辛苦奉獻多年，在員工辛苦奉獻青春年華為企業工作2、30年後，年紀老邁的員工需要微薄退休金養老時，企業總是以財政困難，目前沒有預算為由虛應員工，為企業付出多年辛力的勞工又情何以堪？

⒊被上訴人2人所主張之退休金請求均為有理由。

⑴按不論被上訴人於87年7月1日前應適用事務管理規則、工友管理要點、直接適用或類推適用勞動基準法，計算之退休金基數均為相同。準此，被上訴人計算方式詳列如下：

①被上訴人葉吳俊妹於78年5月8日起受雇於上訴人，至102年2月27日止退休，因上訴人於95年1月1日起為被上訴人葉吳俊妹提撥勞工退休金，而適用勞工退休金條例，由被上訴人葉吳俊妹自行向勞工保險局請領，故自78年5月8日起至87年6月30日止適用事務管理規則第363條、工友管理要點第25點、適用或類推適用勞基法第55條規定；自87年7月1日起至94年12月31日止適用勞基法，共計年資16年5月又17日【計算式：（78年5月8日至78年8月15日：3月又7日）＋（78年10月17日至83年8月18日：4年10月又1日）＋（83年8月22日至94年12月31日：11年4月又9日）】，合於31.5個基數，以被上訴人葉吳俊妹平均月薪18,780元計算之，其退休金為59萬1570元【計算式：1萬8780（一個月平均工資）×31.5（基數）=59萬1570】。

②被上訴人賴藍滿妹於79年2月1日起受雇於上訴人，至102年2月27日退休日止，因上訴人於95年1月1日起為被上訴人賴藍滿妹提撥勞工退休金，而適用勞工退休金條例，由被上訴人賴藍滿妹自行向勞工保險局請領。故自79年2月1日起至87年6月30日止適用事務管理規則363條、工友管理要點第25點、直接或類推適用勞基法第55條規定；自87年7月1日起至94年12月31日止適用勞基法並計算退休金，共計年資15年10月又26日【計算式：（79年2月1日至83年8月18日：4年6月又17日）＋（83年8月22日至94年12月31日：11年4月又9日）】，合於31個基數，以被上訴人葉賴藍滿妹平均月薪18,780元計算之，其退休金為58萬2180元【計算式：1萬8780（一個月平均工資）×31（基數）=58萬2180元】等語。

二、上訴人方面

㈠、上訴人於原審則以：上訴人分別於78年5月1日、79年2月1日進用被上訴人葉吳俊妹、賴藍滿妹為臨時人員，工作內容無論是綠美化、清潔、維護、整理或交辦事宜等項，均屬十分單純、同類、單一之工作，並無何種繁瑣或複雜程度可言，顯具有替代性，任何人均可從事之；並非如工友一職，係上訴人永續經營所必備、繼續性之職務，自與政府編制內具專業職能、資格、經驗之技工、司機、工友、清潔隊員等不同。且臨時人員與工友相較，兩者之工作性質不同，蓋上訴人所屬之工友負責事項繁重，諸多需具備專業技術及學識經驗，如場館（田徑場、網球場等）之器具與場地修繕維護、事務管理、督導活動專案、辦理相關公文、財務出納等，並需嫻熟電腦之操作，均非被上訴人等之臨時人員所能勝任，故其等之工作性質並非等同於工友，自不可認為只要屬事務性、勞務性之工作，即符合工友資格；再行政院頒訂之「事務管理規則」雖已於94 年廢止，但之前全國工友不論就任用資格、負責工作、監督密度、懲戒規範、退休撫卹，均須依循該法令為之。反之，臨時人員在法規適用上均付之闕如，且公部門之臨時人員自97年起適用勞基法後，政府始頒佈「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點管理辦法」加以規範，足見兩者之工作性質及適用規範完全不同。且臨時人員除具有明顯之「替代性」（無任用資格，亦無需考試）外，亦具有相當之「臨時性」，而上訴人所屬場館每年均需支援政府大量的各項活動，自需要人數不定之臨時人員，且上訴人雇用之臨時人員，均為1年或半年或數月一聘，亦無連續僱用之事實。雖上訴人基於保障既有人員權益，歷年來均優先進用有經驗之臨時人員，以減少訓練成本，但並非倒果為因，以上訴人進用被上訴人達17年、16年（至95年1月1日提撥勞退金前），作為被上訴人等非屬臨時人員之依據。況上訴人因信賴政府法令，認為臨時人員於97年前不適用勞基法方進用之，而全國公務機關類似之進用情況更是成千上萬，若需回溯適用勞基法，已有違反信賴保護原則之虞。從而，依據勞委會勞動1字第00000 00000號公告，公部門臨時人員自97年1月1日起始適用勞基法，且依勞基法第84之2條之規定，上訴人於97年之前進用被上訴人時並無退休法令可資適用，亦無比附援引、類推適用其他法令之必要，兩造訂立之僱傭契約亦未就類似勞基法退休金為約定，故被上訴人等在97年前之年資自無舊制年資累計及退休金之適用，其等自無適用勞基法請求上訴人給付退休金之餘地等語，資為抗辯，爰求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明願供擔保以免為假執行。

㈡、上訴人於本院補充抗辯：

⒈被上訴人擔任之臨時人員，並非等同於工友。

⑴按行政院人事行政總處以104年6月25日總處組字第0000000000號函覆鈞院稱：「上開人員之實際工作內容涉及事實認定，爰本節仍宜洽詢苗栗縣立體育場釐清」等語，可知臨時人員與工友如何區分，仍須回歸上訴人自身認定，而本案經上呈苗栗縣政府之人事、勞動與法制單位數次函覆探討，均認定被上訴人兩人屬臨時人員，依法自97年方適用勞基法（94年已適用勞退新制），故上訴人未編列此筆預算並無不當。至原行政院人事行政局曾於87年9月16日87局企第000000號函，就勞委會函詢之事務管理規則疑義為函釋，乃係針對事務管理規則而來，惟該規則已廢止在案，故該函令自已無參考之必要，而新頒定之工友管理要點亦無針對工友之工作內容做解釋，自不得逕以上開函釋為依據；且前開函釋僅是針對當時之工友現狀做解釋，除已不符現今之社會現狀外，其所例示的各項人員並非就等同於工友，前開函釋只是在描述、形繪十幾年前的工友若干工作內容，不等於建置一套標準：從事上開職務的人員就等同於工友。

⑵次按政府職能日益擴張，工友既屬於編制內之正式公務人員，其工作性質亦須日新月異，而上訴人已於原審一再陳明體育場工友有職名章、有辦公桌，且工作內容非僅限於環境整潔、傳遞公文、供應茶水等勞務之給付，尚包含繕打電腦、專業器具維修、場館管理、收發公文、檔案彙整，甚至須隨時支援或代理其他行政人員之工作，而具有一定之核心與專業職能，此經證人林○玲（工友）與李○明（臨時人員）證述甚詳；另未經原審傳喚之工友徐○英，原審林○玲亦證稱徐○英需負責收費事項、登記會員名冊、處理民眾反映事項、收受閱覽公文並簽註意見等事項，在在足見上訴人編制內工友之工作範圍甚廣，其工作性質並具有一定之「核心（專業）性」、「不可替代性」、「繼續性」。再者，依前開原行政院人事行政局函釋「僱用機關亦得視實際需要，採集中、不固定方式予以指派工作」等語，正因上訴人編制內之員額短缺，故縣府授權各項業務可由編制內人員調配因應，是徐○英固屬上訴人編制內工友，惟因體育場編制人力有限，其也需肩負網球場的清潔工作；又原審證人林○玲雖於70年至72年間雖曾負責相關的清潔工作，惟其自72年至今已長達30多年均有兼辦業務，由此可見「兼辦業務」亦屬於工友之權責範圍。

⑶反觀被上訴人工作20幾年來，所負責事項僅侷限於體育場清潔打掃工作，至多有大型活動時前往幫忙，並不具備電工、木工、油匠、信差、花匠、廚司、雜役之專業職能，且所謂的交辦事項也是屬於清潔的範圍，並未經辦行政業務，亦無簽辦公文，更絕無包含寄信、送公文，也沒有職務章。雖被上訴人訴訟代理人於鈞院104年7月16日準備程序稱：「被上訴人除了清潔工作以外，尚須佈置場館活動搬器材，有時尚須去郵局寄信、送公文至縣府、協助出納影印資料，此與證人李○明所證相符」等語，惟此與證人即臨時人員李○明於原審103年7月3日之證述並不相符，且觀之李○明於原審證述除可證被上訴人兩人僅負責單一的清潔工作，上訴人機關不會交代其等做其他不同類型的工作外，更可證被上訴人兩人明知其等工作沒有退休金之約定，怎可事後要求比照工友之人事制度？又參以被上訴人於原審準備三狀所為之陳述，益徵被上訴人之工作內容僅為單純之清潔打掃工作，不包含臨時交辦之任務。足見被上訴人之工作內容僅工作地點略有不同，可說十年如一日、準時上下班之單純、同類、單一、重複之工作，有何受指派從事集中、不固定工作之情況？又有何任務編組、加班、負責大型活動或接受首長直接指揮監督之情形？更遑論如工友需支援或兼辦其他業務，甚至需代理其他同仁業務？更何況，倘上訴人真係將工友等同於臨時人員，為何二十幾年來，臨時人員之工作均侷限於清潔打掃，並未觸及簽辦公文等行政業務？為何不命工友僅負責清潔打掃，還要命其兼辦各項業務？又為何工友不會抗議？且工友屬於編制內公務員，惟細究被上訴人臨時人員之工作職能，實具有高度之可替代，也無任何任用資格（無須考試），等同任何人無經驗、學識均可輕易擔任，所從事工作也無延續性可言，甚至不需要職務代理人，渠等人員也陸續以外包方式替代，是無論就任用資格、負責工作、監督密度、懲戒規範、人事管理、退撫制度等來說，被上訴人均不等同上訴人編制內之工友。

⒉被上訴人屬於臨時人員，應自97年1月1日始適用勞基法。 參酌勞動部104年6月3日以勞動條1字第0000000000號函覆鈞院稱：「…臨時人員自97年1月1日起適用勞基法…係指除公務人員、約聘雇人員及業經行政院勞委會86年公告指定自87年7月1日起適用勞基法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員等人員以外，與公部門單位有勞雇關係之工作者」、行政院人事行政總處以104年6月25日總處組字第0000000000號函覆鈞院稱：「臨時人員係指機關非依公務人員法規，且以人事費以外經費自行進用之人員」等語，可知被上訴人當初既為各機關非依公務人員法制（編制外）而自行進用，且經費來源屬於人事費外之經費，單就任用程序而言，渠等即屬於臨時人員甚明，自應自97年1月1日始適用勞基法。

⒊被上訴人自97年1月1日起適用勞基法後退休金基數之計算。

⑴按勞動契約跨越勞基法適用前後之勞工，依勞基法第84條之2規定，勞工之工作年資計算及得否符合退休條件固溯自受僱日起算，然其資遣費與退休金則無從溯及適用勞基法，而係分段適用法律─於事業單位適用勞基法之日以前，依僱傭關係決定資遣費與退休金內容；自事業單位適用勞基法之日起，始受勞基法第17條（資遣費）、第55條（退休金）之拘束（臺灣高等法院100年度勞上字第108號判決參照，並為現今多數法院穩定之見解）。準此，即便認被上訴人均符合退休條件，惟臨時人員既係自97年1月1日方適用勞基法，故該時日至被上訴人離職前一日（102年2月27日）為止（適用勞基法後）之年資，方得適用勞基法第55條來計算退休金之基數。又，被上訴人自95年1月1日即適用勞退新制，上訴人均依法提撥退休金至專戶，故渠等已提前享有退休金之保障，自無從就97年1月1日後之年資再主張退休金。

⑵退步言，倘認定被上訴人得視同工友，並於87年7月1日適用勞基法，依法亦應自該時日至102年2月27日止，方得適用勞基法第55條來計算退休金之基數。又，被上訴人自95年1月1日即適用勞退新制，故僅由87年7月1日至94年12月31日適用勞基法後之年資（7.5年），得以憑之計算退休金之基數。

⒋被上訴人適用勞基法前之年資，並無適用或類推適用勞基法給付退休金之餘地。

⑴查兩造簽訂之勞動契約明定為「臨時人員」，均屬一年、半年或數月一聘，亦基於當事人自由意志下簽署，契約內容並無關於退休金之約定，而稽之原審證人即臨時人員李○明證述：「這是常識，臨時人員哪有退休金」、「我只知道臨時人員沒有退休金」等語，可證被上訴人均明知其等工作沒有退休金，怎可事後再要求退休金？豈非違背禁反言原則？再97年前亦無相關法令及內部規定可據以給付退休金；雖前揭勞動部104年6月3日函文稱：「雇主如拒絕勞工協商，勞工可循勞資爭議處理程序向地方勞工行政主管機關請求調解或循民事訴訟程序解決之」等語，惟勞基法第84條之2規定並未敘明該協商係屬義務或權利？或勞資之何一方負有主動協商之義務。而被上訴人任職二十幾年來，每年或不定期均視情況重新簽訂合約，倘若不同意亦可選擇不接受或要求協商，但多年來被上訴人從未主張要約定退休金，甚至從未反應契約不合理，亦從未向上訴人請求協商，反而於主動職離後拒絕與資方協商：況上訴人既為公務機關，凡事均須依層級上報，倘被上訴人主張退休金，上訴人自會循一般途徑往上呈報，並會同勞工單位研商，豈有「不願協商」、「無協商可能」之可能。前揭勞動部之函文既已明確闡明需資方拒絕協商後，勞方才可請求調解或提出訴訟，則被上訴人既未請求協商（上訴人無從拒絕）即行提告，已於法不符，更無請求權基礎可言。

⑵再勞基法第84條之2既已明定「適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之」，即代表立法者尊重勞資雙方之合意，並以勞雇契約作為資方給付退休金等之依據，有何法律漏洞可言？且現行實務見解亦均認勞基法本無溯及既往之規定，而未給予臨時人員依勞基法所定之資遣費，若任意改變法律見解，對他案受敗訴確定判決效力所及之當事人，亦可能違反公平原則。至被上訴人所執台灣高等法院台南分院101年勞上易字第14號判決，供作主張之參據，惟見解並非該院穩定之見解。況上訴人因信賴政府法令（97年前不適用勞基法）方進用臨時人員，而全國公務機關類似之進用情況更是成千上萬，若需回溯適用勞基法，已有違反信賴保護原則之虞。

⑶又依現行實務見解，倘適用勞基法前之工作年資，其退休金之給予標準，有相關法令規定，或雇主自訂規定，或雙方協商結果可資遵循，即應依照上開規定、協商結果等方案給付退休金，即便劣於勞基法，勞工亦僅得援引適用之，並非類推適用勞基法，而仍須依據該等方案為之。從而，於適用勞基法前之工作年資，其退休金之給予標準，倘無法令規定、雇主自訂規定，亦無雙方協商結果可資遵循，即無退休金給付可言，方能兼顧勞雇權益，以免雇主受不可預計之額外負擔，致影響事業單位之生存或經營。

⑷職此，本件系爭勞動契約並無退休金之約定，且政府進用之臨時人員自97年始適用勞基法，故資方對97年前之年資當即無給付退休金之義務。又本案既無退休金之規定或協商，竟得援引較優厚之勞基法請求退休金，如此是否公平？且對於廣大勞工而言，無啻代表當初若未簽約明定退休金，反而是有利的，若與老闆協商條件的，更是愚蠢至極等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人雖為臨時人員，然其工作內容與上訴人編制內之工友未兼任行政職時之主要工作內容相同，應自87年7月1日起適用勞基法；並以被上訴人於87年7月1日前之工作年資如何計算退休金，有類推適用勞基法規定以為補充之必要，又被上訴人於102年2月27日離職時，均已符合勞基法第53條第1款自請退休規定，進而認被上訴人葉吳俊妹、賴藍滿妹主張上訴人應各給付591,570元、582,180元之退休金，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年8月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，據此為被上訴人2人勝訴之判決。並就被上訴人上開勝訴部分，依兩造之聲請，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第131-132頁）：

㈠、被上訴人葉吳俊妹自78年5月8日起至102年2月27日止，被上訴人賴藍滿妹自79年2月1日起至102年2月27日止，均陸續受僱屬公務機關之上訴人擔任臨時人員，工作項目均為縣立田徑場之清潔維護管理及其他臨時交辦事項。兩造於102年2月27日終止本件勞動契約時，被上訴人之每月薪資均為18,780元。

㈡、被上訴人2人均非依公務人員法制進用之臨時人員。

㈢、依被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞退個人異動查詢表所載（原審卷一第180至184頁）：⑴上訴人為被上訴人葉吳俊妹接續投保之最初日為78年5月8日，最終日為102年2月27日，期間之投保年資共23年6月13日。⑵上訴人為被上訴人賴藍滿妹接續投保之最初日為79年2月1日，最終日為102年2月27日，期間之投保年資共23年又23日。

㈣、被上訴人2人於102年2月27日離職時，均已符合勞基法第53條第1款工作15年以上年滿55歲之自請退休規定。

㈤、95年1月1日適用勞退新制前，被上訴人葉吳俊妹、賴藍滿妹受僱於上訴人之工作年資各為16年5月17日、15年10月26日；倘適用或類推適用勞基法計算退休基數，各為31.5個基數、31個基數。

㈥、承上，如被上訴人請求退休金有理由，被上訴人葉吳俊妹得請求591,570元、被上訴人賴藍滿妹得請求582,180元之退休金。

五、本院得心證之理由

㈠、被上訴人起訴主張：被上訴人葉吳俊妹、賴藍滿妹分別自78年5月8日、79年2月1日起至102年2月27日止受僱於被上訴人，工作項目均為體育場館之清潔維護及臨時交辦事項，清潔維護內容為：割草、撿垃圾、清水溝、修剪花木、打掃、掃廁、各場館活動支援，工作時間為周一至周五上午8時到下午5時，其等之服務年資各長達23年6月又13日、23年又23日，是兩造之僱傭契約應屬繼續性、不定期性契約，且其等之工作內容與工友相同，依勞動基準法第84條之2規定，並參照勞委會87年台勞動3字第022841號函釋，其工作年資應自受僱日起算，並於符合同法第53條退休要件時，即得請求給與退休金，而兩造間之僱傭契約於適用勞基法前，關於退休金之給與標準，並無相關法令或規定可資適用，故應類推適用勞基法第55條規定計算退休金，其中葉吳俊妹自95年1月1日起適用勞工退休金條例，故自78年5月8日起至94年12月31日止適用勞基法，其年資為16年5月又17日，共31.5個基數，以平均月薪18,780元計算，退休金為591,570元；賴藍滿妹於79年2月1日起受僱於被上訴人，至102年2月27日退休，上訴人於95年1月1日起為賴藍滿妹提撥勞工退休金，自95年1月1日起適用勞工退休金條例，而79年2月1日起至94年12月31日止適用勞基法，年資共計15年10月又26日，共31個基數，以葉賴藍滿妹平均月薪18,780元計算，退休金為582,180元，尚未受給付，為此提起本件訴訟，上訴人則抗辯：被上訴人係非公務人員法制進用之臨時人員，而被上訴人編制內之工友，其工作具有專業性、行政性及不可替代性，與被上訴人之工作內容有別，故依前勞委會96.11.30.勞動1字第0000000000號公告，應自97年1月1日起始適用勞動基準法，被上訴人請求退休金並無依據等語。

㈡、經查，被上訴人之工作內容，與被上訴人機關之工友是否相同，而得自87年7月1起適用勞動基準法？茲分述如下

⒈按依前行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0000000000號公告：「公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞動基準法」，而本件被上訴人葉吳俊妹、賴藍滿妹二人係臨時人員，並非編制內員工，除為其兩造所不爭執外，業據上訴人提出兩造間93至96年之僱傭契約為證（參原審卷一第70-77頁），依上訴人所提契約內容之約定足知，兩造間關於僱傭期間或為1年、6個月、11個月（同上第70至77頁），並無固定，可見被上訴人二人並非依公務人員法制進用之臨時人員，而係上訴人依契約自行僱用之人員。至被上訴人於起訴時所檢附苗栗縣立體育場臨時人員勞動契約（不定期）第10條第1、2項雖分別約定「乙方（即被上訴人）符合勞動基準法第53條規定自請退休時，甲方（即上訴人）應依勞動基準法及相關規定辦理」「甲方依勞動基準第54條規定，強制乙方退休時，應按勞動基準法及相關規定辦理」，但與上訴人所提勞動契約內容並無退休金及勞動基準法之相關約定迥然有別，顯見被上訴人所提之勞動契約應係主管機關公告臨時人員自97年1月1日起適用勞動基準法之後所訂立，尚難採為兩造於97年1月1日以前即已有合意應適用勞動基準法。

⒉又查，關於臨時人員與工友之區分，經本院向行政院勞動部函查，業經勞動部104年6月3日勞動條1字第0000000000號函覆稱「行政院勞工委員會86年9月1日（86）台勞動1字第000000號公告及87年1月5日（87）台勞動1字第00000號函：公務機構技工、駕駛人、工友清潔人員自87年7月1日起適用勞動基準法。各公務機關所僱之臨時人員如其所從事之工作與上開人員相同者，即屬上開人員範圍，應自是日起適用該法，…如有工友或臨時人員等身分認定疑義，可洽行政院人事行政總處認定」；本院就系爭苗栗縣立體育場前進用之臨時人員，依其工作性質是否屬勞委會86年9月1日（86）台勞動一字第000000號公告及87年1月5日台（86）勞動一字第00000號函釋之工友身分，而有勞動基準法之適用一節，再向行政院人事行政總處函詢，則據該處回覆稱：【查工友管理要點第2點規定，該要點所稱工友係指各機關編制內非生產性質之普通工友及技術工友（含駕駛），復查行政院於97年1月10日訂頒「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」該要點第2點第1款規定，臨時人員係指機關非依公務人員法規，且以人事費以外經費自行進用之人員，不包括工友等人員」（本院卷一卷第118頁），由行政院人事行政總處前函亦足知：行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點雖係於97年1月10日始頒布，但由其規定之內涵足知在一般公務機關，臨時人員與工友在任用程序、經費來源，顯有區分。被上訴人一再爭執：被上訴人係各機關於公務人員法制即體制外自行進用，經費來源亦係人事費以外之經費，被上訴人二人之任用程序與工友顯然有別，亦屬可採。

㈢、再查，行政院人事行政局固曾於87年9月16日87局企第000000號函，就勞委會函詢之事務管理規則疑義函釋稱：【查事務管理規則第328條規定：本規則所稱工友係指各機關編制內非生產性之技術工友及普通工友】然由該函文之趣旨可知：係針對各機關編制內之工友作為解釋之對象，未必得作為判斷一般臨時人員之工作內容是否與工友相當之唯一參考標準，況各機關之所以進用臨時人員，其目的均係在分擔及輔助、配合機關編制人員之工作等為主，故關於臨時人員之工作項目及內容，縱部分係分擔原屬工友之工作，亦不能因之即當然謂其等即為實際上之工友，並認其等應係自87年1月1日即應適用勞動基準法，而應視其等之工作內容與編制內之工友可否評價為相同或實質上相當以為定。經查，本件被上訴人之工作內容為體育場內外之水溝清理、拔草、修剪花木、澆水，場內之清潔（廁所、走道、場地）、打掃辦公室、場館活動比賽之佈置（含貴賓室、司令台）、插國旗、搬器材、支援他館之清潔工作等項，及其他臨時交辦事項，此已經被上訴人陳明於卷，至所謂臨時交辦之工作，被上訴人葉吳俊妹稱：為舉辦活動前後之開、關門工作，提供活動單位所要求之物品等；被上訴人賴藍滿妹則為：至郵局寄信、送公文至縣政府、協助出納人員影印資料等（原審卷二第96、97頁）。另證人李○明亦到庭證述：被上訴人二人負責體育場之清潔工作，有活動時幫忙搬桌椅與佈置會場，打掃場內辦公室、倒水、倒垃圾，比賽時如天氣很冷，煮薑湯、開水予選手。於體育場外之工作未外包前，被上訴人需要去場外撿樹枝，並支援其他場館之清潔工作（原審卷二第85、87、88、91頁），核其所證，除被上訴人賴藍滿妹實際上有無寄信、送公文，未經證實外（原審卷二第96、97頁），與被上訴人二人所述相符，足證被上訴人於受僱期間之工作內容多係清潔、打掃及佈置場地及協助舉辦活動之場地佈置等為其二人勞務之主要內容。

㈣、至上訴人工友之工作及職責內容，業據現任工友之證人林○玲於原審證實：因體育場人員編制少、業務繁雜，故由工友兼任行政業務，目前擔任出納，過去曾做過主計並代理過總務與場長。關於工友的工作內容為管理網球場，如場地之租借、行政事項聯絡。於70年至72年間未兼任行政職務時，工作主要為環境整理及臨時交辦事項，前者如排桌子、擦地板、掃廁所、擦洗牆壁、修剪花木等，後者如印刷公文、折疊與寄送公文、場地出借前之整理及檢視場內物品是否符合需求、協助佈置場地等。另一位工友徐○英，目前無兼職，負責網球場之環境整理及收費，如場地整潔、廁所清潔、打掃落葉、清理積水、佈置會場、修剪樹木，協助登記會員名冊與使用期限與臨時交辦事項。就環境整潔工作言，被上訴人二人與徐○英的性質差不多等語（原審卷二第104至108、110頁）。準此可知，上訴人所屬編制內之工友，尚須兼任行政職務，縱未兼任正式之行政職務，亦須負責網球場會員名冊之登載、管理及場地使用費用之收取等行政事務之處理，此非屬臨時人員工作職責範圍，亦非臨時人員所能取代，足證上訴人編制內之工友，縱仍負擔環境整理之工作，但其等所負責之工作項目及範圍，或代理場長、總務出納或負責網球場會員之登錄及費用之收取，核均具有行政之管理權責，此均非被上訴人所可僭越或取而代之，被上訴人二人工作性質與依公務人員法制進用之工友顯然有別。上訴人抗辯：被上訴人之工作性質內容與工友不同，無法與工友同視，洵非無據，應屬可採。

㈤、綜上，被上訴人等人係非屬公務人員法制進用之臨時人員，核其工作內容與上訴人編制內之工友即林○玲、徐○英亦有別，於97年1月1日前應無勞動基準法之適用，故上訴人主張其等得依或類推適用勞動基準法之規定，提起本件訴訟並請求被上訴人應給付其等有系爭之舊制退休金，不應准許，原審准被上訴人二人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘及此求予將原判決廢棄改判，核屬有據，爰將原判決廢棄並駁回被上訴人二人於原審之訴及其假執行之聲請。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，第八十五條第一項判決如主文。

勞 工 法 庭 審判長法 官 邱森樟