臺灣高等法院 臺中分院104年度選上字第16號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度選上字第16號

上訴人

台灣彰化地方法院檢察署檢察官莊佳瑋

訴訟代理人

黃俊璁

訴訟代理人

吳文哲

被上訴人

陳丁進

訴訟代理人

陳姿君律師

複代理人

陳偉展律師

上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於民國104年5月8日臺灣彰化地方法院103年度選字第25號第一審判決提起上訴，本院於民國104年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠按法院組織法第61條規定：「檢察官對於法院，獨立行使職權」；又同法第60條規定：「檢察官之職權如左：①實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行。②其他法令所定職務之執行」。又按當選人有公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99條第1項之行為，選舉委員會、「檢察官」或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，選罷法第120條第1項第3款亦有明文。準此，由檢察官行使之檢察職權，除刑事司法外，亦包含其他法律特別授與之職權，而檢察官於行使其檢察職權之際，乃為維護社會秩序之公益代表人，須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職權，應有其自主性及獨立性，不同於一般行政官，而享有類似法官對外獨立執行職務之權限。是以，上開選罷法既規定提起當選無效之主體係「檢察官」，並非「檢察署」，且選罷法並無類如刑事訴訟法第52條規定，檢察官起訴書應蓋用檢察署之印，從而本件當選無效事件，係以台灣彰化地方法院檢察署「檢察官莊佳瑋」名義提起（見原審卷第4頁起訴狀原告名稱及簽章、第12頁委任狀：本院卷第3頁上訴狀、第5頁委任狀、第33-37頁答辯狀），然原判決當事人欄卻漏載檢察官「莊佳瑋」姓名，惟不影響當事人同一性，爰更正原判決當事人欄原告為「臺灣彰化地方法院檢察署檢察官莊佳瑋」，合先敍明。

㈡次按當選人有選罷法第99條第1項之情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，此觀選罷法第120條第1項第3款規定可明。查被上訴人為臺灣省彰化縣永靖鄉民代表會第20屆代表（下簡稱系爭永靖鄉民代表）選舉候選人，於民國（下同）103年11月29日進行投開票，經彰化縣選舉委員會於103年12月5日公告被上訴人當選為系爭永靖鄉民代表會第20屆代表，上訴人以被上訴人涉有選罷法第99條第1項之行為，於103年12月30日提起本件當選無效訴訟，有起訴狀上之原法院收文戳印在卷可稽（見原審卷第3頁），揆諸前開規定，上訴人提起本件訴訟，應屬適法。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：查被上訴人參與登記為系爭永靖鄉○○○○○00○○○○○○0號之候選人，為求能順利當選，竟與訴外人即父親陳○蕃、友人曾○茹共同基於對有投票權之人期約、交付賄賂之犯意聯絡，於103年11月下旬，分由陳○蕃交款新台幣（下同）二萬元予曾○茹，再由曾○茹將賄款分送選民之方式，在如附表所示之時間、地點，向有投票權之人即如附表所示之訴外人黃王○鳳、翁○柳、陳○國、黃○奮、林○珠、王○玉、黃○蘭等人（下簡稱黃王○鳳等七人），以每票現金新台幣（下同）500元之代價，約定黃王○鳳等七人於103年11月29日鄉民代表選舉時，將選票蓋投登記第8號之候選人被上訴人，而黃王○鳳等七人皆應允收受。查上訴人上開行為，業已構成選罷法第99條第1項之對於有投票權之人賄賂罪，為此，上訴人依選罷法第120條第1項第3款之規定，提起本件當選無效訴訟。次按選罷法第120條第1項第3款規定「當選人有第99條第1項之行為」者，其條文所稱「當選人」，依目的解釋、論理解釋，不應限於「當選人」本人，而應擴張解釋包括候選人（即當選人）樁腳，或借競選團隊成員或候選人親朋好友之手，賄選買票之人在內。查被上訴人之父陳○蕃、友人曾○茹，對被上訴人選區內之選民即黃王○鳳等七人行求、期約或交付賄賂，並請渠等及其家屬、親友投票支持被上訴人之犯行，業經陳○蕃、曾○茹等於刑事調查、偵查中供述不諱，並經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）檢察官以103年度選偵字第230、257號提起公訴，並經原法院以103年度選訴字第8號刑事判處陳○蕃、曾○茹罪刑確定在案（下簡稱刑一審案件），並有證人黃王○鳳等七人及李張○花等證詞可證。至於被上訴人雖否認有何參與上開賄選之情事，並辯稱陳○蕃未參與此次選舉事務云云，有違經驗法則，再由陳○蕃於警詢所陳「只在總部幫忙掃地、泡茶」、「以前選舉他（指曾○茹）都幫忙，我想說拿錢給他」等語，可知陳○蕃確有參與本件被上訴人之競選活動。另選訴8號案件判決所認定陳○蕃與曾○茹現均無工作，則何來資金賄選。再者，被上訴人與其父陳○蕃，其二人住所均在彰化縣永靖鄉○○路0段000號，同財共居於一址，該址亦為被上訴人之競選總部及服務處，而曾○茹及張○花於103年11月25日，至該址退還陳○蕃行賄渠等之賄款，則與投票行賄相關之犯行已然在被上訴人競選總部進行，被上訴人焉能毫不知悉。又考諸行賄者，乃被上訴人之父陳○蕃，且曾○茹與被上訴人並無恩怨，其二人當無以行賄之手段陷害被上訴人之理；又投票行賄罪係最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，曾○茹若非經被上訴人百般請託，定無出面為被上訴人行賄之理。是陳○蕃及曾○茹行賄黃王○鳳等七人，應在被上訴人共同參與、授意或同等不違背其本意下而為之。故被上訴人當有選罷法第99條第1項之行為，而有同法第120條第1項第3款之當選無效事由等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人陳丁進就民國103年11月29日舉行之臺灣省彰化縣永靖鄉民代表會第20屆代表選舉之當選無效。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：查被上訴人深耕基層多年，深受鄉親肯定，因而以第一高票當選永靖鄉第2選區鄉民代表，是被上訴人根本不需行賄選民（即俗稱買票），且未參與任何投票行賄之行為，亦未授權他人為之，更不知情陳○蕃、曾○茹私自所為之行賄選民之相關情節。又陳○蕃雖係被上訴人之父親，但並未參與被上訴人此次之選舉事務活動。陳○蕃所交付曾○茹之金錢，非來自被上訴人，而係陳○蕃個人之錢財，故被上訴人根本無從知悉陳○蕃上開交付款項之作為，上開投票行賄行為僅為父親陳○蕃與曾○茹之個人行為，實與被上訴人無涉，此由本件刑事案件偵查作為中，承辦檢察官未曾傳訊被上訴人，且未對被上訴人提起公訴，即可明證。又陳○蕃從未參與掃街拜票選舉事務，另被上訴人之競選總部設於住家旁之倉庫，陳○蕃至該處幫忙掃地、泡茶，此屬人倫之常，不足以此遽認陳○蕃有參與被上訴人之競選事務，再者，曾○茹於偵查時，明白供稱未參與被上訴人之競選事務，亦非被上訴人之競選服務處人員，故上訴人指陳○蕃、曾○茹係參與被上訴人選舉事務之人，實無所憑。又候選人之親屬涉及賄選，候選人並不當然與之有行賄之共同犯意聯絡，候選人並非必然知悉，仍應由具體個案去檢視判斷候選人是否有涉及賄選，本件行賄行為非有計畫性、組織性、大規模之交付賄賂，縱該行賄之人係該被上訴人之父，亦不應當然推論被上訴人必係知悉，進而認定被上訴人當選無效。又按選罷法第120條第1項第3款規定「當選人」有違反同法第99條第1項所定之賄選行為時，始得判決當選人當選無效，故若非當選人「本人」之行為，縱認其支持者有行賄之行為，倘無證據證明當選人與其支持者間就行賄行為有犯意聯絡或行為分擔之事實，則與同法第120條第1項第3款規定之要件不符，自不得認其當選無效，是上訴人於無證據證明，逕以推論方式，認被上訴人與陳○蕃、曾○茹共同為投票行賄之行為，應屬無據等語，資為抗辯。並求為判決，駁回對造之上訴。

參、協議兩造整理爭點（見本院卷第31頁）：

一、本件不爭執事項

㈠陳丁進為彰化縣選舉委員會103 年11月29日舉辦之臺灣省彰化縣永靖鄉民代表會第20屆代表選舉候選人，嗣並經彰化縣選舉委員會於103 年12月5 日，以彰選一字第0000000000號公告當選臺灣省彰化縣永靖鄉民代表會第20屆代表。

㈡訴外人陳○蕃交錢給曾○茹，再由曾○茹於103年11月下旬交付賄款與陳丁進選區選民黃王○鳳、翁○柳、陳○國、黃○奮、林○珠、王○玉、黃○蘭等人行賄，並要求受賄選民投票支持陳丁進之事實，經檢察官以103年度選偵字第230、257號起訴書提起公訴，並由臺灣彰化地方法院以103年度選訴字第8號刑事判決，判處陳○蕃、曾○茹各有期徒刑1年8月、1年7月，均緩刑4年。

二、本件爭執事項

㈠陳丁進就陳○蕃、曾○茹行賄選民之犯行，有無與其2人共同基於對有投票權之人，交付賄賂，而期約投票權之人為一定行使之犯意聯絡，或不違背陳丁進之本意？

㈡公職人員選舉罷免法第120 條之當選無效事由，是否僅限於當選人親為方構成？

肆、得心證之理由：

一、按選罷法第99條第1項規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」。又選罷法第120條第1項第3款規定：「當選人有同法第九十九條第一項情事者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起三十日內，向該管轄法院提起當選無效之訴」。又該條所稱「當選人」之概念，自不僅限於「當選人」本身自為者為限，如當選人與他人具有「共犯概念」涵攝之範圍者，應認仍在該條之文義範圍內。故如有直接證據或綜合其他間接事證，足以證明當選人對其親友、或競選團隊成員之賄選行為，有共同參與、授意或同意等不違背其本意，而推由該等人實行賄選之行為者，應係當選人與該等之人為共同賄選之行為，仍應為規範對象（臺灣高等法院臺南分院99年度選上字第3號民事裁判參照），是被上訴人抗辯，選罷法第120條第1項條文所稱之「當選人」，僅限當選人「本人」，而不應擴張解釋云云，顯有誤會。

二、本件上訴人主張：被上訴人為求能順利當選系爭永靖鄉民代表會第20屆代表，竟與陳○蕃、曾○茹共同基於投票行賄之犯意聯絡，於103年11月下旬，由陳○蕃交賄款二萬元予曾○茹，再由曾○茹將賄款於如附表所示之時間、地點，分送附表所示有投票權人黃王○鳳等七人（每票現金500元），約定該等投票權人於103年11月29日鄉民代表選舉時，將選票蓋投候選人之被上訴人，而黃王○鳳等七人皆應允收受，被上訴人之上開行為，已構成選罷法第99條第1項之對於有投票權之人賄賂罪，爰依選罷法第120條第1項第3款之規定，訴請判決被上訴人就103年11月29日舉行之系爭永靖鄉民代表會第20屆代表選舉之當選無效等語。被上訴人則以：陳○蕃、曾○茹並未參與被上訴人之競選事務，被上訴人對陳○蕃、曾○茹上開行賄之犯行，並不知情，是上訴人提起本件被上訴人系爭永靖鄉民代表，當選無效訴訟，顯無理由云云。是本件爭點在被上訴人對陳○蕃、曾○茹上開行賄之犯行，有無犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下：

㈠上訴人主張：於103年11月下旬，陳○蕃交賄款二萬元（下簡稱系爭賄款）予曾○茹，再由曾○茹將賄款於如附表所示之時間、地點，分送予附表所示有投票權之人黃王○鳳等七人（每票現金500元），約定將選票蓋投候選人之被上訴人，而黃王○鳳等七人應允收受等情，為兩造所不爭執（本院卷第43頁反面，及上開不爭執事項第㈡項；又查被上訴人所爭執者，乃被上訴人與陳○蕃、曾○茹間有無犯意聯絡及行為分擔，下述之），復有訴外人陳○蕃、曾○茹，及黃王○鳳等七人於本院所調閱彰化地檢103年度選偵字第230、257號偵查卷宗（下簡稱選偵字第230、257號案件），及台灣彰化地方法院103年度選訴字第8號刑事卷宗之證詞可按，自屬實在。

㈡次查，上訴人主張：被上訴人與其父陳○蕃為父子至親，同財共居，且被上訴人住居之彰化縣永靖鄉○○村○○路0段000號（下簡稱被上訴人住所），為被上訴人競選系爭永靖鄉民代表之競選總部暨服務處，被上訴人之父陳○蕃於行賄之前，豈有不與被上訴人商量之理！然為被上訴人所否認，並辯稱：被上訴人雖與其父共居但未同財（見本院卷第47頁）。又被上訴人住家與競選服務處如被上證一照片所示（見本卷第48-50頁），即陳丁進之住家與競選服務處，兩處有明顯區隔，為兩棟不同之房屋，雖服務處未另設有地址，與住家共用地址，但兩處明顯為不同之處所，出入口不同，不可混為一談云云，並提出被上證一照片為憑。然查：

⒈查被上證一照片所示（見本卷第48-50頁）被上訴人住家與競選服務處，雖為兩處所，出入口不同，惟查該競選服務處，並無獨立門牌，為被上訴人所自承在卷（見本院卷第45頁）；又被上訴人住家與競選服務處，緊鄰在一起，被上訴人住家外，懸掛大幅被上訴人競選廣告，而隔鄰被上訴人所稱之競選服務處（即倉庫），卻未懸掛任何被上訴人競選廣告或旗幟，外觀上難以認定為競選服務處，足見被上訴人住所亦兼作競選總部暨服務處無誤。

⒉次查，陳○蕃於刑一審自承：經濟狀況普通....我跟陳丁進有住在一起等詞在卷（見刑一審卷第65頁）。查陳○蕃於案發時已年高○○○歲（見刑一審卷第32頁，陳○蕃年籍資料為00年0月00日生），經濟狀況普通，並與兒子被上訴人陳○蕃同住一處，而被上訴人又有扶養尊親屬義務（參酌民法第1114條、第1115條規定），則上訴人主張被上訴人與其父陳○蕃為父子至親，同財共居等情，尚非無據。又查被上訴人與其父陳○蕃為父子至親，同財共居，關係密切，為求被上訴人當選，甘冒刑事重罪（查選罷法第99條第1項賄選罪為三年以上，十年以下有期徒刑之重罪）而為賄選之犯行，且系爭賄款二萬元，亦由被上訴人出資（下詳述之），衡情應參與被上訴人競選事務，是陳○蕃供稱：「（問：陳丁進此次競選鄉民代表，你擔任競選總部何職務？）...，只是在總部幫忙掃地、泡茶等等」等詞（見選偵230號卷第162反面），委不足取。

⒊又查陳○蕃於警訊供稱：系爭二萬元賄款，乃伊賣樹木款項，從客戶而來，無證明云云（見選偵字第230號卷第163頁）；嗣於檢察官偵訊時供稱：系爭二萬元賄款，其中約1萬4千元，為賣紅花風鈴木款項，其餘六千元，乃自己口袋平常所放款項等詞在卷（見偵字第230號卷第165頁），先後供述系爭二萬元賄款來源不一，已難輕信，且陳○蕃亦無法提出出售樹木所得款項之證明，則陳○蕃所稱系爭二萬元賄款，乃伊賣樹木款項，自難採信。抑有進者，訴外人黃王○鳳於偵訊供述（選偵230號卷頁13背面）：「（問：昨晚是否有人來向你買票？）昨晚沒有，是在上週末或本週一上午九點多，18鄰鄰長曾○茹來我家替陳丁進向我買票，每票500元，我家有8票，【拿4000元現金給我，當時鄰長跟我說這是丁進的】，麻煩我們8票都投票給陳丁進」等詞在卷。又訴外人林○珠偵訊供述（選偵230號卷頁130背面）：「（問：（提示收賄者一覽表）何人把陳丁進的賄選款項交給你？）黃王○鳳，…，她說有人寄放我的東西在她那裏，我就去她家，【她就把2500元交給我，她說是丁進的】，我拿了錢就離開了」等語在卷。而鄰長曾○茹所以會幫陳○蕃賄選買票，乃基於欠陳○蕃人情，業經曾○茹再三供證在卷（見選偵230號卷第10、11、152頁、第153頁反面、第154頁反面），查曾○茹既基於償還人情之心，幫陳○蕃賄選買票，當不會故意誣陷被上訴人或陳○蕃。又按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之。（最高法院98年度台上字第2479號民事裁判參照）。查黃王○鳳、林○珠證稱系爭賄款，乃陳丁進款項，雖係聽聞曾○茹所述，然曾○茹既基於償還人情之心，始幫陳○蕃賄選買票，則黃王○鳳、林○珠證稱系爭賄款，乃陳丁進款項，應足採信。

⒋又查證人曾○茹於警訊中供證：伊擔任第18鄰鄰長，....陳○潭（查為永靖鄉港西村村長候選人）及陳丁進二人我都認識等詞在卷（見選偵字第230號卷第4頁反面）。陳○蕃亦供證：「（問：交付2萬元是做何用途？）…。【以前選舉他（即曾○茹）都有幫忙】，我想說拿錢給他」（見選偵字第230號卷第162頁反面）、「（問：之後你有無再遇到曾○茹？）曾○茹時常到我家，我給曾○茹1萬4之後，曾○茹好像還有來我家」、（問：曾○茹去你家的時候，有無再提及上開1萬4的事？）...，只有關心一下陳丁進選情」等詞（選偵230號卷第168頁正面）、「（問：曾○茹化療這麼久了，也不是最近的事，為何上周你才給她錢？）因為我也有一些想要請曾○茹幫忙選舉的事」（見選偵字第230號卷第168頁反面）、（問：你交錢給曾○茹的時候，有無跟曾○茹說要支持哪位特定候選人？）沒有，但因為曾○茹經常來我那邊坐，所以曾○茹清楚我交錢給她，一定是幫陳丁進買票」等語在卷（見選偵字第230號卷第168頁反面、第169頁）、足證曾○茹與被上訴人及其父陳○蕃二人熟識，並曾幫忙選舉之事，為還人情，始幫陳○蕃賄選買票。是曾○茹於刑一審改口：陳丁進我不認識云云（見刑一審卷第65頁），乃迴護陳丁進之詞，委不足取。

⒌又查，證人曾○茹收受陳○蕃交付之系爭二萬賄款後，分送選民，然其中張○花戶籍並非永靖鄉○○村，是曾○茹陪同張○花至被上訴人住所將剩餘賄款5500元退還陳○蕃乙節，亦經曾○茹供證明確在卷（見選偵字第230號卷第155頁反面）。而陳○蕃於偵查中亦偵訊供證「（問：曾○茹還你錢之時間、地點？）....地點是在我的庭院裡」（選偵230號卷第168頁）。查被上訴人住所既兼作競選總部暨服務處，如前所述，曾○茹為償還陳○蕃人情，出面賄選買票，退還賄款，亦至被上訴人競選總部暨服務處，且曾○茹先前亦曾幫忙選舉，於系爭永靖鄉民代表選前，經常至被上訴人住所，並關心被上訴人選情，衡諸常情，曾○茹苟非被上訴人競選團隊成員，豈會甘冒刑事重罪（查選罷法第99條第1項賄選罪為三年以上，十年以下有期徒刑之重罪）而為賄選之犯行。

⒍又按最高法院29年上字第1640號判例意旨謂：「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」。查陳○蕃所涉賄選刑事案件，雖未經檢察官以被上訴人共犯賄選罪嫌，提起公訴，然揆諸上開判例意旨，本件民事訴訟斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證獨立認定，自不受檢察官是否以被上訴人共犯賄選罪嫌，提起公訴，而受影響。

㈢又按候選人賄選買票之對象與賄選之成效性息息相關，蓋倘該有投票權之人，本為候選人之鐵票，候選人已有十足把握，該有投票權之人，必定會投票支持，則自無向其賄選買票，而憑白支出競選經費。又苟該有投票權之人，對於賄選買票之行為，甚為反感或本無意支持該候選人，則候選人一旦向此類選民賄選買票，將可能遭該選民檢舉告訴，徒勞無功，甚且身陷訟累。是以，候選人就賄選買票之對象，當會慎重選擇、評估，並與助選之親友、競選團隊人員商議，斷無任由其親友、競選團隊人員肆意對有投票權之人賄選買票，查陳○蕃與被上訴人係父子至親，且同財共居，被上訴人並將競選總部暨服務處設於其2人之共同住處，陳○蕃交付系爭二萬元賄款予曾幫忙其選舉之鄰長曾○茹，曾○茹再將賄款分送黃王○鳳等七人，並將剩餘賄款退還予上址，且系爭二萬元賄款並非陳○蕃出售樹木之款項等情，如前所述，甚且，依證人陳○蕃供述，之前曾○茹即參與過被上訴人之選舉事務，故曾○茹應參與本件被上訴人之競選事務，而為競選團隊成員，是被上訴人與其父陳○蕃、曾○茹，均係極具經驗，並熟稔選舉過程事務之人。而賄選買票行為，牽涉候選人之競選策略，然我國政府與司法機關，為推動查察賄選工作，除宣示將加強查緝賄選犯行外，並大力在媒體宣導反賄選活動，鼓勵民眾勇於檢舉不法，選舉如果採取賄選之不正當手段，將受刑事追訴及當選無效訴訟之風險，此事關候選人之政治前途及法律責任，被上訴人與其父陳○蕃及曾○茹等，既均為對選舉過程事務，有相當經驗及熟悉之人，對此自應知之甚詳。是被上訴人與其父陳○蕃，推由競選團隊成員曾○茹出面賄選買票之競選策略，更應當會共同籌謀及盤算，以求勝選。是衡以常理，被上訴人之父陳○蕃及競選團隊成員曾○茹，以一票500元代價，向訴外人黃王○鳳等七人賄選買票前，焉有未與被上訴人詳細磋商、討論之理，俾使被上訴人於審酌利害關係後，同意賄選買票。苟謂被上訴人對其父陳○蕃及曾○茹上開賄選買票之行為，事先完全不知、或未經被上訴人同意，即擅自為之，實屬違背經驗法則。準此，足認被上訴人對其父陳○蕃，及曾○茹選罷法第99條第1項賄選罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。是原審逕認陳○蕃，及曾○茹上開賄選罪之犯行，乃陳○蕃及曾○茹等個人行為，核與被上訴人無關云云，顯有未當。

三、綜上，被上訴人就其父陳○蕃，及曾○茹上開選罷法第99條第1項賄選罪之犯行，既有犯意聯絡及行為分擔，則上訴人訴請被上訴人就系爭永靖鄉民代表選舉之當選無效，洵屬有據。

伍、綜上所述，上訴人主張依選罷法第120條第1項第3款、第99條第1項規定，訴請宣告被上訴人就台灣省彰化縣永靖鄉民代表會第20屆代表選舉之當選無效，為可採，被上訴人抗辯，為無可取。是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。