臺灣高等法院 臺中分院107年度建上字第46號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度建上字第46號

上訴人

科技部中部科學工業園區管理局

法定代理人

陳銘煌

訴訟代理人

陳奕勳律師

複代理人

楊惠琪律師

被上訴人

國登營造股份有限公司

法定代理人

邱翠蓮

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年4月17日臺灣臺中地方法院103年度建字第50號第一審判決提起上訴，本院於107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人雖未到場，然本院為一造辯論判決時，依民事訴訟法第448條、第463條準用第385條第3項規定，仍應斟酌被上訴人在第一審提出之事實及證據，並非謂被上訴人不到場，即應本於其不到場之效果而為其敗訴之判決（最高法院78年度台上字第1816號裁判要旨、27年渝上字第139號判例參照），先予敘明。

乙、實體方面：

壹、被上訴人未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述，於原審主張：伊與上訴人（前身中部科學工業園區開發籌備處）簽訂「中部科學工業園區臺中基地污水放流管線工程第二標」工程採購契約（工程下稱系爭工程，契約下稱系爭契約），約定工程總價新臺幣（下同）955,800,000元，應於民國94年3月16日以前開工，工期780日曆天，原訂96年5月4日竣工。嗣因地方民眾抗爭、春節禁挖、管線遷移及颱風豪雨等因素，經上訴人核定同意7次展延工期共計1,177日曆天，展期後於99年8月1日完工、100年3月15日驗收合格，爰依系爭契約、情事變更原則請求上訴人給付工期展延期間額外增加之費用，依原審囑託台灣省土木技師公會鑑定後之金額加計營業稅為48,184,414元，扣除伊同意扣減之1,097,521元後，上訴人尚應給付伊47,086,893元（下稱「展延爭議」）。另就伊施作之系爭工程開挖及回填體積，依設計圖圖號SW-5.02、PCCP管溝開挖斷面示意圖，應按開挖及回填寬度4.8公尺計價，惟上訴人僅以4.65公尺或4.5公尺計價，經上開鑑定結果認以4.65公尺為計價寬度較合理，因此上訴人即短計工程款2,757,165元，扣除上訴人就伊應依約價購土方金額216,971元為抵銷抗辯後，伊尚得依系爭契約請求短計承攬報酬2,540,194元（下稱「計量不足爭議」）。為此，依系爭契約、情事變更原則請求上訴人給付工期展延期間增加費用47,086,893元、依系爭契約請求短計承攬報酬2,540,194元，合計49,627,087元，及其中2,540,194元自102年12月11日起，其餘47,086,893元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語（被上訴人逾上開部分之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，此部分不在本院審理範圍。）。

貳、上訴人則以：關於「展延爭議」部分，依系爭契約施工規範第01000章第2.3.2節第（6）E項、第01000章第1.1.1（6）條及第2.1.1條等約定，被上訴人應負擔停工所需維護費用、風險負擔費用及為完成系爭工程所支出之費用，不得再另行請求增加給付報酬。又依被上訴人製作服務建議書第七章「重要施工問題及對策」第2.1項「試挖及辦理管線遷移」、第2.9項「居民抗爭排除」、第六章第5.5.3項「颱風」等內容，以及交通部公路總局受理挖掘公路作業程序手冊第三（二）1關於每年10月5日至10月15日、農曆12月16日起至元月15日止及配合選舉期間之禁挖規定，足見系爭工程展延原因非兩造締約時所不能預料，被上訴人請求增加給付不應准許。況系爭工程因第1、2次居民抗爭問題而展延工期之期間（94年7月17日至96年5月26日），被上訴人尚未進場施工。再被上訴人縱因系爭工程工期展延而增加成本，伊亦因而遭受損失。且系爭工程係以最有利標之方式決標，相較於一般最低標，伊已給予被上訴人較優渥之工程款，以求得更有效率之施工品質。現被上訴人卻主張其在締約時不可預見發生居民抗爭等工期展延因素，將工期展延之全部不利益歸由伊承擔，除違背當初伊以最有利標決標之目的，顯失公平，更不合於民法情事變更原則。另上開鑑定結果就此部分加計5%營業稅、暨部分項目與時間因素無關、或未依支出憑證加以認定，均有未合。若令伊承擔，應以鑑定結果各負一半較為公平。關於「計量不足爭議」部分，依系爭工程施工規範，兩造就開挖及回填數量之計算，已約定以設計圖說所示之開挖計價線或依工程司指示之開挖數量為計算，非依照現場逐一丈量之結果計量。依系爭工程設計圖圖號GT-202所示開挖寬度D+160公分計算應為445公分（D即為污水管管徑285公分），被上訴人公司李○○工程師及監造單位郭○○工程師曾於97年11月18日現場丈量明挖段T1至T2之開挖寬度為4.43公尺，並拍照存證，兩造乃合意平均寬度4.5公尺。伊以較優之4.5公尺計算開挖寬度，應無短計開挖回填工程款之情形。上開鑑定結果非就整段明挖段實際測量，僅就雙方各主張之寬度取一中間值，有失專業，並不可採。況依鑑定結果認伊短計數量1,538.8平方公尺，則伊就被上訴人應依約向伊價購土方金額216,971元（每立方公尺141元）為抵銷抗辯等語，資為抗辯。

叁、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

肆、得心證之理由

一、「展延爭議」部分：

（一）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文，此即為情事變更原則。而當事人於契約中已對於將來發生之風險預為分配者，如綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，可認該風險事故發生及風險變動之範圍，為當事人所能預料者，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得援引情事變更原則，請求增減給付。惟如非客觀情事之常態發展，已逾當事人訂約時所認知之基礎或環境之變遷者，本諸誠信原則，仍許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，以符公平原則（最高法院106年度台上字第164號判決意旨參照）。又是否發生非締約當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷。

（二）查被上訴人標得上訴人發包之系爭工程，兩造因而於94年2月25日簽訂系爭契約，約定工程總價955,800,000元，應於94年3月16日以前開工，工期780日曆天，應於96年5月4日竣工。惟：①自94年7月17日至95年11月30日及95年12月1日至96年5月26日之期間，因污水管沿線居民抗爭及臺中市政府要求暫緩施工，而未能及時取得臺中市政府之道路挖掘許可證，導致被上訴人無法進場施作，至臺中市政府以96年5月23日建線字第0960115439號函核准挖掘後，被上訴人自96年5月27日起始得進場施工，而分別展延工期502日曆天、177日曆天。②自96年6月18日、96年10月6日中午至96年10月7日因颱風影響無法施工，而展延工期2.5日曆天。③自97年1月30日至2月21日止，臺中市政府為維持春節期間道路交通順暢，禁止挖掘轄區道路，共計影響工期23天；自97年3月12日至22日為總統選舉期間，臺中市政府禁止挖掘轄區道路，共計影響工期11天；97年7月18日至19日及同年7月28日因發生颱風，共計影響工期3天。因上開因素而展延工期37日曆天。④自97年7月4日至98年2月28日及自98年3月1日至98年7月20日，因忠勇路T16-T35段埋設污水管線位置與台電公司電力等管線相衝突，需辦理管線遷移，而分別展延工期212日曆天、141.5日曆天。自98年7月31日至98年10月21日（計83天），以及98年12月25日至99年1月15日（計22天），分別因當地民眾至工區抗議T22至T27段之施工，以及T24工作井遭遇東側鄰旁未完工大樓地下室預力鋼絞線影響施工，而展延工期計105日曆天。以上工期展延共1,177日曆天等情，此有被上訴人提出之系爭契約、中部科學工業園區開發籌備處、行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局相關函文在卷可稽（見原審卷一第31至66、126至132頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第6頁、卷二第9、124頁、本院卷第29頁反面、30頁）。依上開展延工期事由，其中，因居民抗爭部分展延762日（502+177+83＝762）、因台電管線遷移及第三人之未完工大樓預力地錨鋼絞線問題展延375.5日（212+141.5+22＝375.5）、因颱風展延5.5日（2.5+2+1＝5.5）及因春節及選舉期間展延34日（23+11＝34）。準此，被上訴人基於兩造締約當時規劃期程及客觀環境，顯難預料系爭工程所發生上開展延及停工事由，致大幅影響工期達1,177日曆天之久，自難於締約時即採取合理措施，以控制系爭工程必要支出。至上訴人抗辯：系爭工程因居民抗爭問題而未能及時取得臺中市政府之道路挖掘許可證，導致無法按期開工，至臺中市政府以96年5月23日建字第0960115439號函核准挖掘後，系爭工程至96年5月27日起始復工，故第1、2次因居民抗爭問題而展延工期之期間（94年7月17日至96年5月26日），被上訴人尚未進場施工等語。然被上訴人係於94年3月16日開工，此有系爭工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審卷四第3頁），衡情被上訴人縱於上開上訴人所述之期間尚未實際進場施工，其既已申報開工，為準備施工支出相關費用，應屬合理。觀諸被上訴人請求展延工期所額外支出之費用，其提出之支出費用係約於96年5月3日起算（見原審卷二第256頁明細表），與其經核准於96年5月27日復工相距不遠，是上訴人上開抗辯之事由，應無礙被上訴人依情事變更原則請求上開展延工期所增加之支出。

（三）系爭契約施工規範第01000章第2.3.2節第（6）E項約定：「無論任何原因造成工程暫停或工程責任歸屬追究時，承商均應對施工區內負擔工程維護、工程災變預防所需各項防護、風險負擔及應變措施之費用。」、第01000章第1.1.1（6）條約定：「凡為達成合約工作全部人工、材料、設備、運輸、施工用具及機械器具、水、燃料、電力、動力、照明、熱能、日常生活用品、電話及通訊、臨時裝置、衛生設備、儲藏、防護、安全設施及施工品管與工地清理等，為完成合約工作所必需者均應由承商供應並支付費用。」、第2.1.1條約定：「舉凡任何自設計圖或施工規範所提示之工作，承商均應照辦。凡為達成系爭工程所需全部人工、材料、設備、運輸、施工用具及機械器具、水、燃料、電力、動力、照明、熱能、日常生活用品、電話及通訊、臨時裝置、衛生設備、儲藏、防護、安全設施及施工品管與工地污染防治者等，為完成系爭工程所必需者，均應由承商供應並支付費用。」（見原審卷二第58至75頁），於展延工期之情況下，應於合理可預期之停工期間範圍始能適用。而本件停工期間已逾當事人訂約時所認知之基礎或環境之變遷，依原有契約約定之效果顯失公平，仍應認有情事變更原則之適用。上訴人抗辯：被上訴人依上開約定應負擔停工所需維護費用、風險負擔費用及為完成系爭工程所需費用，不得再另行請求增加給付云云，應非可採。其次，被上訴人投標系爭工程所製作之服務建議書第六章第5.5.3項「颱風」、第七章「重要施工問題及對策」第2.1項「試挖及辦理管線遷移」、第2.9項「居民抗爭排除」等應變計畫或重要施工問題及對策（見原審卷二第76至80頁），係被上訴人於投標時針對將來發生居民抗爭、管線遷移及颱風等問題，所提出應對方式。然被上訴人就居民抗爭、管線遷移、颱風及春節等縱能預見，系爭工程實際施工之進程與被上訴人締約當時所為規劃仍差距甚遠，且停工事由非被上訴人能片面決定、控制，此觀系爭工程因居民抗爭展延達762日，因台電管線遷移及第三人之未完工大樓預力地錨鋼絞線問題展延達375.5日，合計已幾逾原訂施工期限1.5倍之久自明。是上訴人辯稱系爭工程並無發生非締約當初所得預料之劇變，洵難憑採。上訴人復辯稱：伊決定予被上訴人得標之原因之一，乃評選委員審查被上訴人之服務建議書，發現被上訴人已預見居民抗爭、管線遷移及颱風等將來可能造成工期展延等因素，並已預先安排好因應之對策，向伊承諾將來會採取相當之措施以排除施工障礙因素，現被上訴人卻主張其在締約時不可預見發生居民抗爭等工期展延因素，又未善盡敦親睦鄰等因應措施，被動地放任路證核發延宕，事後再要求伊再給予工程款，反而將工期展延之全部不利益歸由伊承擔，此除違背當初伊以最有利標決標之目的，更不合於民法情事變更原則，應認為被上訴人之請求無理由等語。然依被上訴人提出之公開評選最有利標廠商投標須知第伍章召開評選委員會議、開標及決標第五最有利標評分準則之規定，上訴人評選委員評選之項目主要為工程技術與材料供應能力及品質管制，工作團隊組織、工程經驗與施工能力，簡報及答詢等（見原審卷二第107頁反面）。是上訴人之評選委員評選被上訴人得標時，參酌上開上訴人所述之事由，應僅為被上訴人得標原因之一，然依系爭工程前開展延事由日數達1,177日曆天等情，衡情與上訴人締約當時所為規劃差距甚遠，仍應認為被上訴人締約時所無法預見。準此，被上訴人依情事變更原則請求增加給付，應屬有據。

（四）按民法第227條之2第1項規定之情事變更原則，除須契約成立後，發生非訂約當時所得預料之情事外，尚須依原契約之效果顯失公平時，始足當之。又法院因情事變更為增加給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益及彼此間之關係與其他實際情形，為公平之裁量，以定其增加給付之適當數額，非全以一方所受損失為據（最高法院47年台上字第1771號、66年台上字第2975號判例及105年台上字第1173號判決參照）。而工程實務有參酌所謂實支法或比例法認定工程展延致其遭受損失增加給付數額者，前者應由廠商檢附展延工期期間之實支憑證核實認定因工期展延所受損害，避免契約之原有效果對於廠商顯失公平；後者則為避免計算過程之繁瑣、單據收集不易，准以原合約與時間相關等一式計價項目為基礎，除以原訂工期求得平均每日費用，再乘上展延工期之日數而得費用數額。因工程展延所需增加給付之品項雖與時間因素有關，實際因展延工期、停工原因繁雜，展延工期與額外花費難以呈現一定比例關係，因此二種方法各有優劣，具體適用應個案判斷，始符情事變更原則求得衡平之本旨。被上訴人固主張系爭工程工期展延應採比例法准其請求，並援引多件裁判（見原審卷二第135至216頁），惟上訴人抗辯：被上訴人不得逕援引比例法計算合理之展延費用等語（兩造此部分攻防要旨詳如原判決附表編號3）。經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程展延期間之被上訴人成本，該會並無因重大困難而認難以鑑定之情事，經綜參被上訴人提出之實支費用明細、單據及兩造提出之系爭契約相關資料後，研判被上訴人總計增加時間關聯成本包括額外增加支付相關人力薪資5,811,000元、實際支付額外增加34,614,359元、工程綜合保險額外增加3,136,257元、擋土支撐措施費用額外增加2,470,919元及租地補助費額外增加2,151,879元，總計額外增加48,184,414元，此有該會105年11月22日函文暨檢附之鑑定報告書一、二冊在卷可憑（見原審卷五第48頁，鑑定報告外放；上開金額參鑑定報告第一冊第6至14、27頁）。其中工程綜合保險（含鄰屋倒塌龜裂責任險等）費用3,136,257元、擋土支撐措施費用2,470,919元及租地補助費2,151,879元｛詳如鑑定報告第一冊第12至14頁編號E、F、G｝部分，上訴人對上開數額均陳明不爭執（見原審卷五第90頁），惟對上開被上訴人額外增加支付相關人力薪資5,811,000元、實際支付額外增加34,614,359元部分之數額則有爭執。經查：

1.上訴人雖質疑鑑定報告第一冊第11頁第C點人力薪資5,811,000元部分，抗辯：鑑定報告附件九-第90167頁僅為被上訴人所製作之明細表，並非支出憑證，無從據以推算工地負責人及品管人員各1名之薪資數額，被上訴人應提出其工地主任及品管人員之薪資轉帳資料，證明其薪資數額云云。查鑑定報告第一冊第11頁第C點認定被上訴人因工期展延期間所增加額外人力薪資數額為5,811,000元，其理由為：被上訴人提供原證24（見原審卷二第223至276頁）相關成本支付表單，於96年7月份支付勞保金額為8,110元（見原審卷二第257頁、鑑定報告附件九-第90167頁），以保險費率6.5%（參鑑定報告第二冊附件十-第100002）預估1位工地負責人+1位品管工程師合計投保金額為124,769元（8,110/0.065），預估實際薪資為124,769×1.2=149,723元，故預估被上訴人支付工地負責人薪資約每月8.5萬元、品管工程師薪資約每月6.4萬元，因而研判預估核准之展延工程期間，被上訴人需額外增加支出相關人力薪資（含工地負責人及品管工程師各1名）約5,811,000元等語（見鑑定報告第一冊第11頁）。參以系爭契約第9條第1款第4目約定：契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人等語；系爭契約第11條第5款第4目就品管人員亦有所約定（見原審卷一第41、49頁），上訴人於原審亦自承：依上開約定，被上訴人應備1名工地負責人，4名品管人員及1名專任工程人員，惟於系爭工程停工階段，被上訴人僅有留置工地負責人及品管人員各1名等語，並提出被上訴人96年1月15日及財團法人中華顧問工程司96年1月23日函文為證（見原審卷四第1、2、237、238頁）。而系爭契約第9條第1款第4目約定：被上訴人指派之工地負責人應具大專相關科系畢業、5年以上建築、土木（視工程屬性擇一）工程經驗，代表廠商駐在工地，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項等（見原審卷一第41頁），衡情其薪資當在中上之水準。另被上訴人應為其員工投保勞工保險，此為勞工保險條例所明定（該條例第6條等規定參照）。則鑑定報告衡酌被上訴人雖未提出特定人員、薪資轉帳數額，然保守估計所需人力為工地負責人及品管人員各1名，再依被上訴人支出之勞保金額，按保險費率推估該工地負責人及品管之薪資數額，尚未悖於常情。況本件並未採所謂實支法認定工程展延致被上訴人遭受損失增加給付數額，上訴人抗辯：被上訴人應提出其工地主任及品管人員之薪資轉帳證明其薪資數額云云，當無必要。

2.關於鑑定報告第一冊第12頁第D點認定被上訴人依時間關聯而需額外支付成本費用33,319,906元（參鑑定報告第二冊附件十-第100593頁，含稅後之金額則為34,614,359元）部分，上訴人抗辯：鑑定報告第二冊附件十-第1000003至第100604頁中，有部分項目與時間因素無關，不得認為係被上訴人增加支出之「時間關聯成本」，整理如伊於原審提出之民事答辯六狀之附表3（見原審卷五第92至101頁，下稱附表3）云云。查上訴人於附表3所列與工期展延無關之項次，多數經被上訴人在原審於107年3月20日提出陳報狀時同意扣減，詳如該狀附表4（見原審卷六第14至21頁，下稱附表4），按附表4所列，被上訴人同意扣減之金額合計為1,097,521元（見原審卷六第12頁）。除前揭被上訴人同意扣減之項次、金額外，上訴人於附表3所列與工期展延無關或未因工期展延而增加之項次部分，被上訴人均於附表4詳細說明均屬工期展延所支出之費用，依其說明諸如於停工期間需維持施工場地工務之運作，因而需額外支出費用等（詳如附表4），尚屬合理。且上述費用係被上訴人詳載於總分類帳（共42頁，依序附於「鑑定報告書第二冊附件十」100003、100031、100043、100052、100064、100069、100081、100088、100098、100110、100124、100140、100153、100167、100181、100192、100211、100225、100238、100254、100276、100293、100307、100317、100338、100350、100365、100379、100395、100411、100424、100440、100456、100469、100487、100504、100518、100530、100547、100562、100583、100593），應可研判於系爭工程停工中仍實際衍生相關花費，則鑑定人依其專業知識就上開鑑定事項加以判斷，認均屬於工期展延所額外增加支出之費用，應可採信，是上開費用並無再予剔除之必要。

3.法院係本於情事變更原則認被上訴人若仍按原工程總價請求報酬顯失公平，而命上訴人增加給付，自應比照工程款計價方式加計營業稅5%，上訴人辯稱該部分無從額外加計5%營業稅，尚屬無據。準此，被上訴人因系爭工程展延及停工事由之工期延長所增加支出之費用，即鑑定金額48,184,414元，扣除被上訴人上開同意扣減之1,097,521元後，被上訴人因情事變更所受之損失為47,086,893元。

4.按法院因情事變更為增加給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益及彼此間之關係與其他實際情形，為公平之裁量，以定其增加給付之適當數額，非全以一方所受損失為據，業如前述。本件被上訴人固因系爭工程展延1,177日曆天之久，而受有47,086,893元之損失，然系爭工程原應於96年5月4日竣工，嗣後因上訴人同意展延，實際上於99年8月1日竣工，被上訴人僅逾期8天支出違約金48,191元（見原審卷四第3頁系爭工程結算驗收證明書），衡情被上訴人亦因展延工期而受有其餘天數不負逾期責任之利益。又上訴人抗辯：系爭工程為埋設污水放流管線之工程，為園區的基礎設施，且污水處理設施完善與否乃影響廠商進駐園區意願之關鍵之一，而污水放流管線原本預計於97年完工，卻展延到99年始完工，諸多廠商因為污水放流管尚未施作完成，未敢貿然進駐中科，業已嚴重影響園區招商，連帶影響園區之營業額，縱使被上訴人因工期展延而增加成本，惟伊也同樣地因工期展延而遭受損失。甚至在環評的時候，原本預計在本件工程完工後，亦即97年、98年間，即應使用污水放流管處理污水排放，但卻因工期展延而無法如期依環評規定處理園區污水，致外界開始有指責伊之聲音，亦讓伊之名譽受到損害，並造成社會大眾、廠商對伊之負面觀感而使伊受有損害。復因系爭工程之延宕而導致當地居民的不便，使得地方有輿論要伊做出適當回饋等，且在系爭工程之期間，伊也要配置額外人力專責承辦系爭工程，導致若干人力資源被本件工程綁住，無法至其他工程發揮專才，造成人力的排擠作用等情，被上訴人並未到場爭執。另參酌上訴人決定予被上訴人得標，其中原因之一乃評選委員審查各家廠商之服務建議書內容等，發現被上訴人已預見居民抗爭、管線遷移及颱風等將來可能造成工期展延等因素，並已預先安排好因應之對策等情，業如前述，是被上訴人就系爭工程展延工期達1,177日曆天之久，雖始料未及，然亦應已預見將因上開事由影響施工，則被上訴人因上開事由展延工期受有損失，不應全由上訴人負擔。從而上訴人抗辯：伊亦因工期展延而受損失，且系爭工程以最有利標方式決標，伊已經給予較多之工程款以求得最佳之施工品質及效率，縱使有情事變更而被上訴人增加時間成本，亦不應全部由上訴人承擔等語應可採信。審酌系爭工程展延工期非可歸責於兩造，此經上訴人陳明在卷（見本院卷第51頁反面），被上訴人並未到場爭執，被上訴人固因展延工期受有前揭損失，然亦受有部分利益，上訴人因展延工期同受有損害等上述情況，並參酌行政院公共工程委員會就此部分所為之調解，建議上訴人給付被上訴人之金額為24,954,875元（見原審卷一第24頁），認被上訴人得依情事變更原則請求上訴人給付之金額，為前揭其因情事變更所受之損失47,086,893元之2分之1即23,543,447元（元以下四捨五入），始為合理；被上訴人逾此部分之請求，不應准許。

二、「計量不足爭議」部分：

（一）按「『構造物開挖』數量以立方公尺為單位，在其原有位置分層丈量，此項數量係指設計圖說所示之開挖計價線，或經工程司指示之開挖數量。」、「『構造物回填』數量按壓實方以立方公尺為單位，在其原有位置丈量，此項數量係指設計圖所示或經工程司指示之回填數量。」，系爭工程施工規範第02316章第4.1.1條及第02317章第4.1.1條分別有明文約定（見原審卷一第107、109頁）。準此，就系爭工程構造物開挖及回填數量之計算，兩造係約定以設計圖說所示之開挖計價線或依工程司指示之開挖數量為計算依據，此為兩造所不爭執（見原審卷五第133頁、本院卷第30頁反面、31頁）。惟有關上開設計圖所指為何，兩造各執一詞。被上訴人主張：依系爭工程設計圖圖號SW-5.02之PCCP管溝開挖斷面示意圖所示，系爭工程明挖段開挖寬度及回填計價線寬度應為4.8公尺，伊並已依該設計圖說完成系爭工程明挖段之開挖及回填工程之施作，上訴人自應依該設計圖所示之計價線計量並給付報酬等語，提出圖號SW-5.02設計圖為證（見原審卷一第110頁原證14）。上訴人則抗辯：系爭工程設計圖圖號GT-202中之開挖檔土支撐平面示意圖已清楚記載開挖寬度係以D（污水管管徑285公分）+160公分計算，開挖寬度計算之結果為445公分，伊以較優之4.5公尺計算開挖寬度（除T23-1至T23-36因僅單邊設置鋼軌樁，其開挖寬度較寬以4.65公尺計算外），應無短計開挖回填工程款之情形等語置辯，提出該圖號GT-202工程設計圖為證（見原審卷二第47頁被證5）。

（二）查系爭契約第1條關於契約文件及效力，於第4款約定：契約文件之一切規定得互為補充等語（見原審卷一第32頁）。而有關系爭工程構造物開挖數量之計量方式，系爭工程施工規範第02316章第4.1.3條及第02317章第4.1.2條⑵、⑶均約定：管涵、管溝、暗管、人孔、集水井、匯流井等開挖數量及構造物回填數量，「依『設計圖說』所示開挖回填計價線『斷面』分層計量。」（見原審卷一第107、109頁）。施工規範第02531章污水管線第4.1小節計量第4.14條亦約定：本工程管溝或工作井土石方之開挖、回填及運棄等按契約以㎥為計量標準，管線以實作之管線中心長度乘以「『設計圖』之開挖『斷面』」，工作井以實作之處數乘以設計圖計算之開挖體積，均四捨五入計算至小數點一位為止（見原審卷二第94頁）。上開計量方式約明依「設計圖說…斷面」計量之旨，核與被上訴人所舉系爭工程圖號SW-5.02設計圖圖名明確記載：「B型人孔、跌落設施詳圖及管溝開挖『斷面』示意圖」，其上載有「4.8m±」之圖示部分圖名為「PCCP管溝開挖『斷面』示意圖」（見原審卷一第110頁原證14、鑑定報告第一冊90200頁）相符。至於上訴人所舉之系爭工程圖號GT-202設計圖圖名為：「管線開挖擋土措施及支撐構材結合示意圖」，其上載有「D＋160cm」之圖示部分之圖名為「開挖擋土支撐『平面』示意圖」（見原審卷二第47頁），核與上開計量方式約明依「設計圖…斷面」計量之旨不符。且圖號GT-202設計圖中記載開挖寬度係以D+160公分計算，依該圖示之記載，D為污水管管徑，上訴人雖抗辯：污水管徑為285公分，故開挖寬度計算之結果為445公分（285＋160＝445），與被上訴人之李○○工程師及監造單位之郭○○工程師於97年11月18日共同丈量明挖段T1至T2之開挖寬度，經量測結果為4.43公尺（見原審卷二第48至50頁被證6丈量時之拍照存證記錄）相當等語。然依系爭工程「管線開挖擋土措施剖面示意圖」有關明挖段汙水管開挖一覽表之記載，其污水管管徑皆為240公分（見鑑定報告第一冊第90209頁，其中管徑2400部分之「M」應係誤載，應為2,400「mm」，亦即240cm），故鑑定報告據此依圖號GT-202設計圖開挖擋土支撐平面示意圖計算之開挖寬度為D＋160＝240＋160＝400公分，其結果與上開實際局部丈量之結果為4.43公尺相去甚遠，顯見按圖號GT-202設計圖計算之開挖寬度與實際局部開挖之情形未較相符。上訴人雖再抗辯：D是指污水管外徑，外徑應為285公分，鑑定報告所稱之240公分是指污水管內徑，應以外徑為準等語，惟並未提出相關資料供本院審酌，是否屬實，尚有可疑。至於上訴人抗辯：設計圖圖號SW-5.02中之PCCP管溝開挖斷面示意圖上係記載「4.8m±」，非明確數字表示，應優先適用有記載明確尺寸之設計圖圖號GT-202及雙方歷次估驗計價時所合意之開挖寬度云云。惟被上訴人配合工程估驗款請領事宜，無從解為與上訴人就計價寬度達成合意，上訴人抗辯兩造合意平均寬度4.5公尺，應非可採。其次，被上訴人承攬系爭工程，其實際開挖暨後續回填時，受限於地形及地質，衡情當係部分開挖之寬度超過4.8公尺、部分開挖之寬度不足4.8公尺，為便於計量，乃約定一律按4.8公尺計價，此並無不明確之情形。觀諸鑑定報告亦認：本污水放流管線工程埋設施作位置為道路路基下方，臺中市地質大部分屬於卵礫石層，故常因打設困難，造成型鋼樁擋土壁體歪斜，研判實際丈量結果寬度應有大於4.8公尺之開挖寬度，上開「±」即為考量型鋼樁打設寬度管控不易，而作為估驗計價或驗收時誤差值等語（見鑑定報告第一冊第23、24頁），足見上訴人抗辯「4.8m±」不明確，並非可採。且設計圖圖號SW-5.02中之PCCP管溝開挖斷面示意圖上記載「4.8m±」，反較符合工程實務之運作情形，自得採為驗收計量之標準。從而被上訴人主張：上訴人應依圖號SW-5.02設計圖之PCCP管溝開挖斷面示意圖所示之4.8公尺計算其明挖段開挖寬度及回填寬度等語，應可採信。

（三）原審囑託台灣省土木技師公會就此部分鑑定結果（見鑑定報告第一冊第20至25頁「十、鑑定內容分析、10.3、二」及27頁「十一、鑑定結論」），認系爭工程明挖段開挖寬度及回填計價線寬度應以（4.8＋4.5）/2＝4.65公尺為計價寬度較合理，因認上訴人短計工程款2,757,165元（含品管、包商利潤及營業稅等間接費用），其計價之寬度並未逾兩造前揭4.8公尺之約定，被上訴人依鑑定結果請求上訴人給付短計工程款2,757,165元（尚未扣除抵銷，詳如後述），並無不合。上訴人猶執前詞，抗辯：兩造約定應按圖號GT-202設計圖中之開挖檔土支撐平面示意圖記載開挖寬度445公分計價，伊以較優之4.5公尺計量，應無短計云云，並非可採。

（四）本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」總價計8,505,321元整，以承商所得標價作為契約承購單價，詳如標單。契約價金繳交依實做工程數量辦理結算，系爭工程契約第3條第2款定有明文（見原審卷一第33頁），上訴人據此抗辯被上訴人應向其價購系爭工程之剩餘土方，核屬有據。上訴人抗辯：本件被上訴人應按鑑定結果短計開挖回填數量1,538.8立方公尺（參鑑定報告第二冊第100622頁：870.4＋668.4＝1,538.8），以每立方公尺141元，合計216,971元（1,538.8×141＝216,971，元以下四捨五入）向伊價購剩餘土方，伊就此金額主張抵銷被上訴人所請求之「計量不足」工程款等語（見原審卷五第159頁、174頁反面）。被上訴人於原審就其應以每立方公尺141元向上訴人價購剩餘土方陳明不爭執（見原審卷三第28頁、卷五第174頁反面），則上訴人此部分抵銷應有理由。準此，被上訴人得請求上訴人給付「計量不足」工程款2,757,165元，經上訴人抵銷216,971元後，被上訴人尚得請求2,540,194元。

（五）以上，被上訴人得請求上訴人給付之金額為26,083,641元（23,543,447+2,540,194＝26,083,641）。

三、綜上所述，被上訴人依情事變更原則及系爭契約之法律關係，請求上訴人給付26,083,641元，及其中2,540,194元自行政院公共工程委員會102年12月10日函（見原審卷一第28頁）送調解建議翌日即102年12月11日起，其餘23,543,447元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人聲請諭知供擔保後准予為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請諭知供擔保後為准免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。