臺灣高等法院 臺中分院109年度抗字第339號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　109年度抗字第339號

抗告人

張正雄

相對人

陳建華

　　　　　　張美麗

　　　　　　張輝堯

　　　　　　謝武忠

上列當事人間假處分事件，抗告人對於民國109年7月17日臺灣彰化地方法院109年度全字第25號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

事實

一、按民事訴訟法第528條第2項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會。查本件抗告人係不服原法院所為駁回其假處分聲請之裁定，提起抗告，依前開說明，本院考量本件假處分隱密性仍應予維持，爰未於本院裁定前通知相對人陳述意見，合先敘明。

二、聲請及抗告意旨略以：兩造為坐落彰化縣○○鄉○○段0000○0000○0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，經提起分割共有物訴訟，現由原法院108年度訴字第679號審理中。相對人陳建華以存證信函向抗告人表示，擬依土地法第34條之1規定，將系爭土地設定30年地上權予建商惠眾建設股份有限公司（下稱惠眾公司）興建房屋，租金每年新臺幣（下同）9萬8223元。但系爭土地面積高達1754平方公尺，該區域出租價格每年應達百萬元之上，相對人陳建華竟以每年9萬8223元顯不相當之賤價要求抗告人接受，且故意以不繳納土地鑑價費用之手段，惡意拖延分割共有物訴訟之進行，並執意向彰化縣溪湖地政事務所申請辦理地上權設定登記，已嚴重損害抗告人就系爭土地之共有權，及裁判分割後抗告人單獨取得土地所有權之權利，爰依民事訴訟法第532條第1項規定，請求就系爭土地於分割共有物訴訟判決確定前，禁止相對人為移轉、設定地上權、抵押權及其他一切處分行為。惟抗告人之聲請經原審裁定駁回。然除上所述之外，系爭土地上有6筆合法建物，若逕使系爭土地設定地上權予建商，不啻使原有建物所有權人與地上權人衍生糾紛，依內政部99年2月6日內授中辦地字第0990723781號函及法務部法律字第0980045383號函釋意旨，亦不得依土地法第34條之1規定辦理地上權登記。且依最高行政法院94年判字第1457號判決意旨，系爭土地正進行裁判分割訴訟中，私權爭執尚未確定，登記機關亦應以土地登記規則第57條第1項第3款規定駁回申請，不得以土地法第34條之1規定辦理地上權登記。否則，將使不肖地主與建商完成地上權登記，強行動工，造成無法回復之損害，嚴重影響抗告人權益，亦對正在進行分割共有物訴訟之當事人有欠公允，故本件確有假處分之必要。原裁定駁回抗告人假處分之聲請，顯有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並陳明願供擔保，以代釋明云云。

三、按債權人就金錢以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。

四、經查：

㈠抗告人主張系爭土地為兩造所共有，經提起分共有物訴訟，現由原法院108年度訴字第679號事件審理中，業據其提出系爭1272地號土地登記謄本及上開分割共有物事件彰化縣溪湖地政事務所複丈日期108年9月23日土地複丈成果圖為證，堪認抗告人就其「請求」已為釋明。

㈡假處分之原因部分：

⒈抗告人主張相對人於分割共有物訴訟進行中將系爭土地設定地上權予惠眾公司，將使該土地經裁判分割後分歸抗告人取得所有權之權能受有地上權之限制，造成不可回復之損害，故抗告人主張本件有假處分之原因云云，並提出土地登記謄本及彰化西門郵局第48號存證信函為證，惟查，土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第34條之1規定處分共有物，其目的均在消滅共有關係，且均屬共有人固有之權利，少數共有人縱提起分割共有物之訴，多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利，尚不得僅因共有人提起分割共有物之訴，即謂為避免土地現狀變更，其得依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，禁止其他共有人依上開土地法規定處分共有物。準此，尚難認抗告人就本件假處分之原因有所釋明。

⒉又地政機關是否否准相對人之地上權申請登記，此屬地政機關之權責，尚與本件假處分之原因無涉。

⒊至於共有人就上開權利之行使，如發生衝突，共有人之一方，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得否依民事訴訟法第538條規定，聲請為定暫時狀態之處分，因假處分與定暫時狀態之處分，各異其要件，係屬另一回事。

㈢綜上所述，抗告人之聲請假處分，核與假處分之要件不合。原法院駁回其聲請所為裁定，於法核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。