臺灣高等法院 臺中分院109年度重上更一字第44號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 109年度重上更一字第44號

上訴人

即被上訴人

許惠玲

訴訟代理人

林殷世律師

複代理人

許珮寧律師

訴訟代理人

鐘登科律師

參加人

簡水秀

被上訴人

即上訴人

歐賢誠

訴訟代理人

陳俊茂律師

　　　　　　洪大明律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國107年4月11日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第412號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造爭執要旨：

一、上訴人即被上訴人許惠玲（以下僅略稱許惠玲）主張：

㈠許惠玲於民國96年6月12日將所有坐落臺中市○○區鎮○段000○000地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）1億元之第二順位抵押權予參加人簡水秀，供為簡水秀對許惠玲之○○即訴外人○○○之同額買賣價金債權（下稱系爭價金債權）之擔保，○○○並簽發同額本票1紙交由簡水秀收執，而上開最高限額抵押權於98年5月8日變更登記為普通抵押權。嗣簡水秀於101年2月23日與被上訴人即上訴人歐賢誠（以下僅略稱歐賢誠）、訴外人○○○簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定於擔保歐賢誠對○○○之3500萬元借款債權範圍內，將該抵押權及系爭價金債權讓與歐賢誠，惟簡水秀於同年月24日誤將如附表所示之1億元抵押權全部移轉登記予歐賢誠（下稱系爭抵押權），歐賢誠就系爭抵押權及所擔保之債權於超過3500萬元部分自始不存在。

㈡系爭協議書形式上屬真正文書，訴外人○○○雖稱系爭協議書已作廢云云，然其所述有違經驗法則、論理法則，殊難採信為真。且歐賢誠自認○○○係無權代理簽訂系爭協議書，則簡水秀之債權讓與即未與歐賢誠達成意思表示合致，系爭抵押權顯無任何擔保債權存在。歐賢誠既無任何被擔保之債權存在，即應塗銷系爭抵押權登記。又簡水秀之債權讓與於為意思表示時就已確定，並不會隨事後○○○之債務清償情形而伸縮，無論歐賢誠放貸利率多寡、利息有無擔保，均與債權讓與分屬二事。易言之，當3500萬元價金債權主體由簡水秀變更為歐賢誠，○○○仍僅負有清償3500萬元債務之義務；至於○○○向歐賢誠借款利率多寡，則屬該二人消費借貸關係之問題，與本件無關，不影響簡水秀債權讓與之範圍。

㈢系爭抵押權所擔保之債權（即歐賢誠對○○○之買賣價金債權）應僅有3500萬元，經○○○於106年6月16日為歐賢誠提存3500萬元後，該債權即獲清償而消滅，歐賢誠就系爭抵押權已無擔保之債權存在，許惠玲自得請求歐賢誠塗銷系爭抵押權登記。

㈣綜上，依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，求為判決：確認歐賢誠就系爭抵押權所擔保之債權不存在；歐賢誠應塗銷系爭抵押權登記。

二、歐賢誠抗辯：

㈠系爭協議書業經○○○、簡水秀、○○○合意廢止；且系爭協議書係○○○無權代理歐賢誠所簽立，亦無表見代理之適用，對歐賢誠不生效力。無論依系爭土地之登記謄本或系爭抵押權移轉登記契約書之記載，簡水秀讓與歐賢誠之抵押債權額均已特定為1億元；且簡水秀同時將○○○簽發之同額本票1紙交付歐賢誠，該紙本票係擔保○○○所欠價金債務之履行，亦屬債權證明文件，益見簡水秀與歐賢誠間之真意係以抵押權暨其擔保債權1億元全部讓與歐賢誠甚明。又系爭抵押權讓與登記並未約明利息，顯係將歐賢誠貸與○○○所可能遭受之利息損失亦一併考量，因此，借款本金3500萬元加上預計5年借貸期間每月利息105萬元（即週年利率百分之36），推算以1億元抵押債權做擔保，應可採取，並符合經驗法則。則○○○應給付簡水秀之價金1億元及利息，均屬系爭抵押權擔保之範圍。再者，系爭抵押權讓與登記後，簡水秀於長達5年餘時間，就系爭抵押權及交付之本票未有任何法律上主張，而系爭土地之租金自102年3月起改由歐賢誠收取，簡水秀亦未爭執；酌以○○○、○○○皆為地政士，具抵押知識及登記實務相關經驗，簡水秀亦非首次有大筆金錢交易及設定抵押權之經驗，其等應知悉若簡水秀僅讓與3500萬元債權，只須做成讓與分割部分債權之協議，即足使歐賢誠受讓之債權同受抵押權之擔保，何必大費周章將系爭抵押權讓與登記與歐賢誠。

㈡歐賢誠對許惠玲有系爭抵押權所擔保之1億元債權存在，且因債務人無為一部清償之權利，則○○○於106年6月16日為歐賢誠提存3500萬元，難認已依債之本旨提出給付，不構成提存之要件，自不生清償之效力。系爭抵押權登記所擔保之債權1億元，債務人並未清償，許惠玲請求歐賢誠塗銷系爭抵押權登記，並無理由。

三、簡水秀輔助許惠玲參加訴訟，於本院前審主張：其僅同意讓與歐賢誠3500萬元之債權，當初系爭抵押權是要分割成3500萬元及6500萬元，不知歐賢誠所找的代書○○○為何會辦成這樣，其同意許惠玲訴請歐賢誠將系爭抵押權塗銷。

貳、原審認為許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權於逾6500萬元之範圍內均不存在，為有理由，而予准許；另駁回許惠玲逾上開部分之請求。兩造分別就受敗訴判決部分提起上訴，許惠玲上訴聲明：原判決不利於許惠玲部分均廢棄；上開廢棄部分，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；第一項廢棄部分，歐賢誠應塗銷系爭抵押權登記。歐賢誠上訴聲明：原判決不利於歐賢誠部分廢棄；上開廢棄部分，許惠玲於第一審之訴駁回。許惠玲、歐賢誠就對造之上訴，則各答辯聲明：上訴駁回。

參、本件經本院前審會同兩造整理不爭執事項如下，兩造於本院並同意予以援用（見前審卷第163頁反面至第164頁；本院卷第80至81頁）：

一、系爭土地為原所有權人簡水秀於96年2月16日以203,533,560元出售與○○○，○○○僅給付103,533,560元價金，簡水秀即辦理系爭土地所有權移轉登記至許惠玲名下，剩餘1億元價金債權，由許惠玲以系爭土地設定最高限額1億元抵押權予簡水秀，併由○○○簽發同額本票1紙交由簡水秀收執，作為擔保。嗣於98年5月8日，經許惠玲、○○○及簡水秀三方同意將上開最高限額抵押權變更為普通抵押權。

二、○○○、簡水秀與歐賢誠（由○○○代理，但歐賢誠否認有授權○○○代理）三方於101年2月23日簽訂之系爭協議書，其中第一項約定：「丙方（即歐賢誠）同意借與甲方（即○○○）參仟伍佰萬於甲方，於完成本書第三項之抵押權讓與登記之同時給付甲方」、第三項約定：「乙方（即簡水秀）同意將其對○○○之價金請求權、本票債權暨為擔保該等債權而以臺中市○○區鎮○段000○000○○○地號土地（即系爭土地）設定義務人為許惠玲所設定之抵押權皆於參仟伍佰萬元之範圍內讓與暨移轉登記於丙方名下，以擔保丙方對甲方之債權」（見原審卷第18頁）。

三、由○○○申請完成臺中市中興地政事務所登記日期101年2月24日、空白字第059580號收件、登記原因為讓與、清償日期106年5月22日、擔保債權總金額1億元之系爭抵押權移轉登記（見原審卷第41至62頁）。

四、○○○於106年6月16日將剩餘1億元價金債務中，其中3500萬元提存於臺灣新竹地方法院提存所（見臺灣新竹地方法院106年度存字第515號提存卷宗）。

肆、本院之判斷：

一、歐賢誠受讓自簡水秀之系爭抵押權（不爭執事項三參照），其擔保之債權額為3500萬元：

㈠○○○、簡水秀與歐賢誠（由○○○代理）三方於101年2月23日簽訂之系爭協議書記載：「立書人：○○○（下稱甲方）、簡水秀（下稱乙方）、歐賢誠（下稱丙方），茲為甲方向丙方借貸參仟伍佰萬元及乙方讓與其對○○○之債權暨對許惠玲抵押權於丙方以為擔保等事宜，達成如下協議：一、丙方同意借與甲方參仟伍佰萬於甲方，於完成本書第三項之抵押權讓與登記之同時給付甲方。二、借貸期限自丙方給付甲方第一項金額之日起算一年，利息及遲延利息另行約定。

三、乙方同意將其對○○○之價金請求權、本票債權暨為擔保該等債權而以臺中市○○區鎮○段000○000○○○地號土地設定義務人為許惠玲所設定之抵押權皆於參仟伍佰萬元之範圍內讓與暨移轉登記於丙方名下，以擔保丙方對甲方之債權。四、第三項之讓與及移轉設定係為擔保丙方對甲方之債權，若甲方於借貸期限內償還金額，丙方應將債權返還及抵押權返還登記於乙方。倘甲方未能於借貸期限返還，則債權及抵押權即歸丙方所有，丙方有自由處分權限，甲、乙兩方不得提出借貸金額及遲延利息要求丙方返還債權及抵押權，但如經丙方同意，不在此限。五、恐口無憑，特立此書為證，本書乙式兩份，雙方各執乙份。」（見原審卷第18頁）。依此可知，簡水秀為擔保○○○向歐賢誠所借3500萬元款項，乃將其對○○○之系爭價金債權，及面額1億元之本票債權，暨為擔保該等債權而以許惠玲所有系爭土地所設定之系爭抵押權，皆於「3500萬元之範圍內」讓與及移轉登記於歐賢誠名下。許惠玲據此主張簡水秀係於3500萬元範圍內，將其對○○○之系爭價金債權及上開本票債權暨擔保該等債權所設定之系爭抵押權讓與歐賢誠，洵屬有據。

㈡歐賢誠雖抗辯系爭協議書為○○○未經其同意而無權代理其簽訂，其拒絕承認，故系爭協議書對歐賢誠不生效力；而○○○於原審到庭具結證稱：我在系爭協議書上簽歐賢誠名字及蓋用歐賢誠印章時，未經歐賢誠同意，歐賢誠的印章是我自己刻的便章，歐賢誠有授權我去刻章（見原審卷第102頁）。惟民法第169條前段規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」而該條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任（最高法院86年度台上字第3749號民事裁判要旨參照）。茲查，證人即歐賢誠之胞姐○○○於原審到庭具結證稱：我知道本件借款的經過；歐賢誠不認識○○○、○○○、簡水秀，本件是透過我向歐賢誠借款；當初最先找我的是○○○，○○○說她承包中科宿舍工程，她是金主兼地政士，但原先的營造廠倒了，她要接工程，還欠一些工程款，所以要跟我借錢；○○○有找很多金融仲介來找我，其中一位○○○認識我先生，○○○來我公司跟我分析這個案子的利弊得失，我覺得○○○講的有道理，所以我打電話給○○○，告知他簡水秀要拿系爭土地幫○○○借款，問他要不要承接這個案子，因為○○○還欠簡水秀土地尾款1億元，由他承接很理想，但○○○回覆我表示1億元尾款是10年後的106年5月份才有給付義務，所以不管簡水秀要跟誰借錢，都不關他的事，他不想承接。後來我問○○○，如果我叫歐賢誠借錢給○○○及簡水秀，他有無意見，○○○說他沒有意見；○○○辦理完他項權利證明書，即從簡水秀變更成歐賢誠後，有拿該證明書及1張○○○寫給簡水秀的本票交給我，要我轉交給歐賢誠，請歐賢誠確認無誤後，再撥款給○○○；本件出借款項的人是歐賢誠，相關辦理抵押權轉讓設定所需的證件、印章、印鑑證明，是歐賢誠交給我，我再轉交給○○○；歐賢誠於本件借款及辦理抵押權轉讓過程中，完全未見過○○○、簡水秀、○○○，歐賢誠授權給我，我再授權給○○○；○○○、簡水秀是透過○○○來跟我談，關於抵押權讓與設定的事，○○○、簡水秀是找○○○，因為○○○委任○○○透過民間金融仲介找金主借錢，金主只負責拿資料及撥款。歐賢誠的資料是○○○來拿的，我交給○○○的資料有歐賢誠的印章及身分證影本等語（見原審卷第263至267頁反面），可知關於系爭3500萬元借款及相關擔保事宜，歐賢誠僅負責撥款，其餘均授權其姐○○○處理，○○○再授權○○○處理；而○○○、簡水秀自始至終均與○○○接洽，未曾與歐賢誠接洽，○○○並將歐賢誠之印章、身分證影本交予○○○，以辦理系爭抵押權之讓與登記。準此，歐賢誠縱使事前未同意○○○代理其簽訂系爭協議書，惟歐賢誠顯有以自己行為創造其有授權○○○代理簽訂系爭協議書之外觀，而使○○○、簡水秀相信○○○已獲得歐賢誠授權得簽立系爭協議書。參諸前揭說明，歐賢誠就系爭協議書仍應負授權人責任，亦即歐賢誠應受系爭協議書效力之拘束。

㈢又○○○於原審雖另證稱：協議書一式3份，簡水秀、○○○及我各1份，但是簽名蓋章完成後，我當場就要求○○○及簡水秀要作廢該份協議書；我沒有收回○○○及簡水秀的正本，但有當場要求他們手上的協議書要作廢，他們都有答應；因為當初○○○要借3500萬元，表示要以1億元的債權擔保該3500萬元，借貸雙方約定的意思是3500萬元沒有還，1億元的債權全部歸歐賢誠所有，協議書因為寫錯成「3500萬元的範圍內」，內容有所出入，所以需要作廢；當時○○○、簡水秀都有同意，但是沒有另外訂立協議書等語（見原審卷第99頁）。然上情為○○○、簡水秀所否認，且簡水秀於原審到庭證稱：簽完該份協議書後，沒有任何人告知我協議書的內容有誤，需要作廢（見原審卷第123頁反面）；○○○於原審證稱：協議書之三方在協議書上簽名後，○○○沒有表示協議書內容有誤，簽完協議書後，沒有任何人表示協議書要作廢（見原審卷第136頁）。參以○○○之職業為代書（地政士），所經手之民間金融借貸案件非在少數，關於本件簡水秀讓與歐賢誠之債權及其擔保之數額，乃屬契約重要之點，倘若如○○○所述雙方約定真意為3500萬元未還，1億元債權就全歸歐賢誠所有，則因系爭協議書其上已明載：「皆於參仟伍佰萬元之範圍內讓與暨移轉登記」，○○○當無在系爭協議書上代理歐賢誠簽名用印表示同意之可能。況且系爭協議書正本一式3份，○○○、簡水秀及○○○各執有1份，業如前述；倘○○○確已當場表示系爭協議書內容有誤，必須作廢，則以○○○身為代書所具之專業知識及經驗，豈有不要求○○○、簡水秀將其等執有之系爭協議書正本繳回、銷毀或在其上註記作廢之理？又系爭協議書約定之內容包括○○○向歐賢誠借款之數額、借款期限、相關之擔保等，若如○○○所言系爭協議書已作廢，則雙方豈有不重新訂立協議書，就借款數額、借款期限、相關擔保等另為約定之理？從而歐賢誠執○○○之前開證詞，辯稱系爭協議書已經作廢云云，顯不合常情，自非可採。

㈣歐賢誠雖抗辯系爭抵押權擔保之債權額，除○○○向其所借之3500萬元外，尚包含該借款之每月105萬元利息（即週年利率百分之36）。惟查：

1.證人○○○於原審證稱：雙方就系爭3500萬元借款有約定利息，每月利息是105萬元，前3個月的利息從3500萬元中預扣，其餘是○○○一次簽發9張面額均為105萬元之支票給我，我再轉交給歐賢誠，但該9張支票都跳票（見原審卷第264頁反面）；參諸系爭協議書第二項約定：「借貸期限自丙方給付甲方第一項金額之日起算一年，利息及遲延利息另行約定」，可知系爭3500萬借款約定之借貸期限為1年，且於借款之初已自3500萬元中預扣前3個月利息，其餘9個月之利息，則由○○○一次簽發9張面額均為105萬元之支票交付○○○再轉交歐賢誠以為給付。質言之，借貸雙方於借貸當時，就借貸期間1年內之利息，已預為安排支付之方式，故雙方顯無將上開9個月之利息債權（共945萬元）計入為系爭抵押權所擔保債權之必要。

2.至於系爭抵押權登記所載「清償日期106年6月22日」，係緣於系爭抵押權讓與前原有之約定，此有抵押權變更契約書及已註銷之權利人為簡水秀之他項權利證明書在卷可稽（見原審卷第58頁正反面、第46頁反面）；即上開清償日期，係簡水秀與○○○關於系爭價金債權清償期之約定，並非本件借貸雙方即歐賢誠與○○○關於系爭3500萬元借款清償期之約定。因此，歐賢誠主張系爭借款之清償期為106年6月22日，其將清償期前之約定利息約6千餘萬元計入為系爭抵押權擔保之債權額，核與上開協議書約定及○○○證述之內容不符，尚非可採。

3.民法第861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程中發生者為限。」而歐賢誠受讓取得之系爭抵押權，其登記事項記載「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：每逾一日每萬元以新台幣十元加計」（見原審卷第9至10頁），亦即系爭抵押權所登記之擔保範圍已明文排除利息及遲延利息，但有包含違約金。系爭抵押權之擔保範圍不包含利息及遲延利息，此對歐賢誠貸與○○○3500萬元所衍生之利息及遲延利息債權，雖因非系爭抵押權之擔保效力所及而有所不週，但不得以此即認簡水秀讓與之債權，除其欲以讓與系爭抵押權用以擔保○○○向歐賢誠所借3500萬元本金債權外，尚包括該3500萬元借款本金所衍生之利息及遲延利息債權。

㈤依系爭協議書第三項之約定內容，簡水秀係於3500萬元範圍內，將其對○○○之系爭價金債權及上開本票債權暨擔保該等債權所設定之系爭抵押權讓與歐賢誠，已如前述。而關於簡水秀於3500萬元範圍內讓與系爭抵押權部分，本應將系爭抵押權為抵押權分割登記（土地登記規則第114條之2：「以一宗或數宗土地權利為擔保之抵押權，因擔保債權分割而申請抵押權分割登記，應由抵押權人會同抵押人及債務人申請之。」之規定參照），再將分割後擔保債權額為3500萬元之抵押權讓與歐賢誠，另擔保債權額為6500萬元之抵押權仍保留為簡水秀所有，以求名實相符。然○○○代理歐賢誠、簡水秀辦理系爭抵押權讓與登記時，逕申請將系爭抵押權全部讓與歐賢誠，並辦畢抵押權讓與登記，以致移轉登記抵押權之擔保債權額與當事人約定之擔保債權額不符。惟普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。簡水秀既然僅讓與歐賢誠3500萬元債權，則系爭抵押權擔保之原債權（即本金債權）自僅為3500萬元。另關於簡水秀未讓與之6500萬元債權，因系爭抵押權已全部讓與歐賢誠，並註銷簡水秀原有之他項權利證明書，則該6500萬元債權已非系爭抵押權之擔保範圍。

二、系爭抵押權所擔保之債權，並不因○○○向歐賢誠為清償提存3500萬元而消滅：

㈠○○○於106年6月16日將剩餘1億元價金債務中，其中3500萬元提存於臺灣新竹地方法院提存所，為兩造所不爭執（不爭執事項四參照），並有提存書影本附卷足憑（見原審卷第31頁），堪認為真。

㈡歐賢誠受讓取得之系爭抵押權，其登記事項記載「違約金：每逾一日每萬元以新台幣十元加計」，此雖為簡水秀與○○○關於系爭價金債權之違約金約定，但既然為系爭抵押權之擔保範圍，且已於本金債權3500萬元範圍內讓與歐賢誠，而○○○未遵期於106年5月23日清償，則其於清償日後依上開約定所生之違約金，亦應屬簡水秀讓與債權之範圍，且為系爭抵押權之擔保效力所及。因此，○○○清償提存3500萬元，僅為一部清償。惟債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段定有明文，故○○○之上開清償提存，難認係依債之本旨所為，尚不生清償債務之效力。準此，爭抵押權所擔保之債權，自不因○○○向歐賢誠為清償提存3500萬元而消滅。

三、許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之原債權（即本金債權）於超過3500萬元部分不存在，為有理由；另請求塗銷系爭抵押權登記，則無理由：

㈠簡水秀僅讓與歐賢誠3500萬元債權，故系爭抵押權擔保之原債權（即本金債權）僅為3500萬元；其餘6500萬元因簡水秀未讓與，且已非系爭抵押權擔保之範圍，故許惠玲請求確認歐賢誠就系爭抵押權所擔保之原債權（即本金債權）於超過3500萬元部分不存在，核屬有據，應予准許。

㈡抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號民事裁判要旨參照）。系爭抵押權擔保之本金債權3500萬元，並不因○○○向歐賢誠為清償提存3500萬元而消滅，已如前述，則基於抵押權之不可分性，在系爭抵押權所擔保之債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權之設定登記。故許惠玲請求塗銷系爭抵押權登記，於法未合，不應准許

四、綜上所述，許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之原債權（即本金債權），於逾3500萬元之範圍內不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求（含塗銷系爭抵押權之登記），則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判准確認系爭抵押權所擔保之原債權（即本金債權）於逾6500萬元之範圍內不存在，容有違誤，許惠玲此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決此部分，改判如主文第二項所示。其餘不應准許部分，原審為許惠玲敗訴之判決，其部分理由雖與本院理由有所不同，但結論並無二致，仍應予維持；其餘則無違誤，許惠玲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而歐賢誠就原審判決其敗訴部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

伍、結論：本件許惠玲之上訴為一部有理由，一部無理由；歐賢誠之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第86條第1項，判決如主文。