臺灣高等法院 臺中分院九十年度上易字第五十五號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　九十年度上易字第五十五號

聲請人

即上訴人

長發營造有限公司

法定代理人

甲○○

右聲請人因與相對人尚義營造有限公司間債務不履行損害賠償事件，聲請續行辯論、

裁判、為訴訟費用之裁判及退還上訴費用，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人就備位聲明之判決提起上訴，相對人則就備位聲明變更為「請求判令上訴人 (即聲請人)應將對行政院農業委員會漁業署八十四年度烏石港興建第五期工程保固保證金債權讓與被上訴人 (即相對人)」，經本院以其訴之變更為請求之基礎事實與起訴之事實同一，且均屬兩造所訂承攬契約之履行問題，無需另行蒐集新訴訟資料，得認不妨礙聲請人之防禦及訴訟之終結，而予准許，並認訴既經變更，原訴視為撤回而不存在，而就變更之新訴為判決；惟依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書雖規定有同法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形時，為訴之變更不須經被告同意，但「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固仍就原訴予以裁判，若其訴之變更合法，而其原訴可認為已因而終結者，自應專就新訴裁判」，最高法院二十九年上字第一七七一號判例著有明文；惟此僅限於變更，既認舊訴因變更而視為撤回，則依民事訴訟法第二百六十二條之規定，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，相對人欲為合法之變更，仍應依前揭規定辦理；相對人於本院為訴之變更時，聲請人即當場表示不同意變更，爭執仍應就原訴為訴訟，其意即係依民事訴訟法第二百六十二條之規定，不同意相對人於判決後撤回原訴，亦即變更不合法，本院就原訴視為撤回，顯然違法，應速定庭期，進行言詞辯論及裁判；若本院仍認相對人變更合法，原訴既係不經裁判而終結，請依民事訴訟法第九十條之規定，為訴訟費用之裁判及退還上訴人就原訴判決所繳上訴審裁判費等語。

二、按「原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判」。最高法院六十五年台上字第二一八三號著有判例。同院六十六年臺上字第三三二○號判例，更認「在第二審為訴之變更，如變更之訴合法，則原訴之訴訟繫屬因訴之變更而消滅」。惟此種因訴之變更而視為撤回原訴者，乃法律擬制之效力，自法院認訴之變更合法時起，即發生撤回原訴之效果，與民事訴訟法第二百六十二條規定不同，無須被告同意。且法院因第二百五十五條第一項但書規定而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第二百五十八條第一項亦有明文規定；是本件既經本院認相對人所為訴之變更係請求之基礎事實與起訴之事實同一，並不妨礙聲請人之防禦及訴訟之終結，而予准許訴之變更，依前揭法文規定及判例意旨，自無須聲請人之同意，從而原訴已視為撤回而不存在，是聲請人請求另訂庭期辯論裁判，洵無理由。又聲請人提起上訴，本應依法繳納裁判費，本件原有之訴固因相對人所為訴之變更合法而擬制撤回，然本院仍已就新訴為辯論裁判，聲請人請求退還上訴裁判費即於法未合，不應准許。

三、據上論結，本件聲請為無理由，爰依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　邱森樟~B3法　官　朱 樑

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