臺灣高等法院 臺中分院九十三年度家再易字第二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度家再易字第二號

再審原告

乙○○

再審被告

甲○○

右當事人間給付扶養費等事件，再審原告對於臺灣臺中地方法院九十二年度豐訴字第

三號、本院九十三年度家上易第六號、及九十三年度家再易字第一號所為確定判決提

起再審之訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、再審原告聲明：㈠鈞院九十三年度家再易第一號、臺灣臺中地方法院九十二年度豐訴字第三號、及鈞院九十三年度家上易第六號確定判決均廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、再審理由略以：㈠鈞院九十三年度家再易字第一號判決承審法官陳照德應迴避而未迴避，構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款之再審事由，應廢棄該號確定判決。按大法官會議第二五六號解釋文：「對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。」，臺灣高等法院分案實施要點第十條之二亦規定聲請再審案件，仍應遵守迴避之分案辦法。又最高法院八十九年度台上字第二五二三號民事判決則為再審程序中審判長兼受命法官未迴避而使判決當然違背法令之實例，又民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款則規定「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」為再審事由之一。再審原告先前對九十三年度家上易第六號確定判決提起再審，該再審程序之承審法官有陳照德，而鈞院九十三年度家再易第一號確定判決之承審法官審判長竟亦列有陳照德，依上揭規定，鈞院九十三年度家再易第一號民事案件之再審程序，構成再審事由，應廢棄原確定判決。㈡另依民事訴訟法第二百二十二條第三項之規定，且大法官會議第一七七號解釋文：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。」，原確定判決認為違反「論理法則」與「經驗法則」之判決結果，均非適用法規顯有錯誤之情形，有違民事訴訟法第二二二條第三項及上開解釋，其適用法規顯有錯誤。再審被告負有支付聲請撤銷通常民事保護令書狀之義務，以避免再審原告因民事保護令之限制而受有損害，然再審原告竟遲不撤銷，直至保護令屆期失效後方提起聲請，已陷入給付不能狀況，依民法第二百五十五條之規定、六十七年台上字第三七０一號判例、及四十年台上字第一０二０號判例之見解，於給付不能情況，他方得無庸為定期催告即得解除契約，再審原告於前程序第一、二審歷次書狀均有主張依民法第二百五十五條或給付不能之規定，解除系爭離婚協議書補充約定，再審原告本不需事先經催告程序，前程序第二審卻認再審原告應經催告程序，再審被告仍未履行時，再審被告始負遲延責任，忽略再審原告之法律主張，鈞院九十三年度家上易第六號確定判決，適用法規即顯有錯誤。㈢又再審原告於前程序第一審即因再審被告提具其於第一銀行不完整有漏月份及頁次之資金往來證明，請諭知其補齊，惟再審被告並未補齊，鈞院九十三年度家再易字第一號確定判決認該證物業經提示及斟酌云云，實有誤會。再審被告於第一審中提出之系爭協議離婚書補充約定，係系爭協議離婚書之補充約定，主契約之協議離婚書因未履行而失效，該補充契約當亦無效，乃前確定判決故意將補充契約之內容視而不見，竟不認已失效，仍作為補充約定，系爭離婚協議書補充約定並無約定可作為日後任何契約之補充約定，前程序顯然反捨契約文字而更為曲解，實有違上開判例意旨等語。

三、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。又法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。民事訴訟法四百九十六條一項第四款、第三十二條第七款分別定有明文。而所謂法官曾參與前審裁判者，係指法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言，再審案件並無法律上之限制，自不能謂同一審級之法官參與再審，即影響於裁判上之效力，故以再審之訴聲明不服之確定終局判決，並非再審程序之前審裁判，法官曾參與此項終局判決者，於再審程序執行職務，不得謂有民事訴訟法第三十二條第七款所定之迴避原因（最高法院十八年上字第一六八號、二十六年上字第三六二號判例、及九十年度台聲字第四００號裁定參照）。又再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十八條之一亦有明文。

五、查：㈠再審原告以本院九十三年度家上易字第六號確定判決審判長法官為陳照德，於本院九十三年度家再易字第一號再審確定判決中仍為審判長法官，陳照德應迴避而未迴避，認有違民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」之規定，而提起本件再審之訴，請求廢棄本院九十三年度家再易字第一號確定判決。惟參照前揭法條規定、及判例意旨，以再審之訴聲明不服之確定終局判決，並非再審程序之前審裁判，本院審判長法官陳照德雖參與本院九十三年度家上易字第六號確定判決，其再於本院九十三年度家再易字第一號再審程序中執行職務，並非民事訴訟法第三十二條第七款所定之迴避原因，即非同法第四百九十六條第一項第四款所定之再審事由，再審原告以此由，提起本件再審之訴，為顯無理由，應予駁回。㈡至再審原告上開其餘之再審理由，以原法院九十二年度豐訴字第三號、及本院九十三年度家上易第六號確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之適用法規顯有錯誤之情事，惟此部分再審事由，已據再審原告於本院前再審程序中主張及之，並經本院九十三年家再易字第一號確定判決認無再審理由，以判決駁回之，依民事訴訟法第四百九十八條之一規定，其自不得再以同一事由，對於原確定判決，更行提起再審之訴，再審原告此部分再審之訴，不合上開規定，乃程序上不合法，亦應予駁回。

六、綜上所述，再審原告對上開確定判決，以上開事由提起再審之訴，一部為顯無理由，一部為不合法，爰不經言詞辯論併以判決駁回之。

七、據上論結，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張鑫城~B3法　官　張浴美

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